杂治 我们并不陌生的司法形式

“苏三离了洪洞县……”这段戏词大家很熟悉。苏三起解是前往省城接受三堂会审，会审三方应该是巡按御史及省布政司、按察司。这种多家官署会同审理案件的形式叫做杂治。杂，即不同的机关或官员。治，则包括案件的调查与审判。杂治是相对于单个司法机关自行审案的特别司法形式。古代对刑事案件没有诸如今天的侦查、起诉、审判这样不同诉讼环节的明确区分，当然也就没有司法机关之间的严格分工，好像今天公检法之间的分工。

如果从《周礼》中记载的“三槐九棘”共审案件算起，下至清末，杂治这一司法形式已经存在了将近三千年。其间，与各朝代官制相适应，发育出形形色色的具体制度。总体来看，可将杂治分为两大类。

1.会审。指相关司法及行政机关派员会同审理案件。一般说来应以司法机关为主或由其牵头进行，但古代社会司法与行政无严格区分，这个说法只是相对而言。根据官署地位不同，又可将会审分为中央官署会审、地方官署会审、中央与地方官署会同共审。在各种会审形式中，名气较大的有唐代的三司使制度，明清时期的三法司会审、朝审、秋审等。

唐代所谓三司使，指三家机构各自派员组成联合法庭审理案件。其实它包含了两种不同的制度。第一种是受事三司使，系有法律明确规定的常制。由中书舍人、门下给事中、御史中丞或侍御史三员，分别代表中书省、门下省和御史台三个机构，每天在朝堂值守，专门受理案件申诉。唐德宗建中二年，受事三司更改为大理寺、刑部、御史台。第二种是针对特定案件，由皇帝以诏敕临时指派的推按三司使。一般由尚书刑部、大理寺、御史台派员组成，但也有尚书省其它部门也参与的情况。

明代中央官署会审以三法司为主，三法司即刑部、都察院和大理寺。会审的形式也进一步丰富，除针对个案的详审，还发展出针对成批案件的集中复审样式，即会同审录囚徒。具体包括朝审、热审、大审、在外恤刑会审制，等等。苏三接受的复审，当属三法司派员会同省级官员进行的在外恤刑会审形式。明代诸会审制度中，朝审最为重要，因是针对全国死刑案件的年度复审，每年秋天举办，以迎合秋冬行刑的古老观念。

朝审至清代演变成秋审、朝审两种会审形式。程序差异不大，只是审录对象不同。朝审适用于刑部在押死囚，秋审则适用于外省死刑案件。朝审与秋审，参与会审者阵容庞大。除三法司外，中央多个部门长官均要到场，号称九卿会审，其实早已超过九家单位。会审在户外举办，就在今天的天安门外金水桥西侧。秋审又称“秋谳大典”，庄严隆重，颇具仪式感。因为路途遥远，外省死囚并不会被押解到现场审问，因而只能算书面审理。相关各方对案件的争议在前期早已沟通过，意见不统一的会上报皇帝裁定。

2. 杂议。指在案件基本事实已调查清楚的基础上，多方官员参与议决如何对被告定罪量刑。杂议通常针对疑难或重大案件，由皇帝下旨启动。根据参与官员范围大小，又可将杂议分成两种：公卿杂议和百官集议。

公卿杂议指召集朝廷重要官员参议案件。这里的公卿，原意是三公九卿，周及秦汉都有所谓三公九卿之制，尽管其内容差异很大。后世言公卿只是泛指重要朝臣。如唐太宗时以诏令规定，死刑案件须经中书门下两省五品以上官及六部尚书议论会商。至于百官集议，只是根据案件的重要程度将参议的范围扩大而已。集议原本是群臣开大会讨论重大政策或立法的决策形式，将它用于司法领域，显见司法案件与政治的关联。

中国古代的杂治是集中各方智慧办案，与西方所谓司法独立在理念上迥然不同。司法独立在程序操作层面是一种司法分治，即将诉讼的不同阶段交与不同的司法机关来治理，整个过程又以法院审判为中心，因而司法独立的实质是法官独立审判。司法分治要做得好，须有一项物质条件：司法机关专门化和司法官员专业化程度要高。古代社会大部分国家在这一点都差强人意，中国也是如此。然而，杂治在我国存在几千年，原因远非这样简单。

关于杂治这一司法现象的存在缘由，我以为至少可以从两方面认识。

1.慎刑矜恤的需要。刑罚慎恤理念贯穿司法的历史。《夏书》中说：“与其杀不辜，宁失不经。”意思是，假如有可能错杀无辜者，那么干脆放弃法律不追究罪责。与今天的疑罪从无意思差不多。杂治是实现慎刑理念的司法手段之一，以防止出现冤错案件。就其制度设计的针对性可总结为两点。第一，防止因司法官个人业务能力差或私利驱使而造成冤错案。为此，让不同部门多个官员共审，同时相互监督，以保证司法公正，不失偏颇。这与司法独立的逻辑可谓大相径庭。

第二，针对疑难案件启动。“疑狱会谳”是重要的司法传统，这意味着杂治首先以疑案为审理对象。疑狱的意涵比我们今天所理解的疑难案件范围要广。除了事实不清证据不足或罪在两可的案件外，疑狱更指事实虽清楚，但须权衡法与情方可定罪量刑的情况。中国古代的司法观念认为，法律是针对一般情况的规定，当它适用于个案时，必然遭遇本案的特殊性，两者未必尽合。这种个案的特殊性就是所谓情。孟子说：“物之不齐，物之情也。”情是本案的具体情境，应包含：案发原因与后果，当事人主观动机，社会影响或大众观感等因素。要研判和把握这些因素，必然会指向人的心理，即所谓人情。这不是法律所擅长的，伦理便出面提供了标准。这便是礼法结合的由来。

礼，即是伦理。根据伦理原则把握具体情境中人们的心理取态，确定是非善恶。比如亲属复仇案件，每每成为杂治的对象。为父报仇而杀人，虽不合法却合伦理。从史籍记载看，这类案件的被告大多会被宽宥减刑，其中起决定性作用的是矜恤的伦理心态。我们今天容易产生的疑惑是：参与会审或杂议的官员未必都懂法律，凭什么提出意见。韩愈理直气壮地告诉你：“经术之士，得引经而议也。”朝中饱读诗书的官员们都深谙儒家经典，从中找到伦理依据发表自己的见解，是驾轻就熟的事。引经决狱原本就是一项司法传统。

2.追求司法效率。中国人对于司法审判，一向追求高效率，速审明断。古代虽也有诉讼时限的规定，往往执行不严格，容易导致案件久拖不决，造成罪囚淹禁。因此，集中会审疏决案件，就成了解决这一难题的好方法。属于这类性质的会审形式，典型如明代的打断罪囚及明清两代的热审。打断罪囚，是由刑部主事会同御史，在每月特定的日子速决关押在刑部应处笞杖刑的人犯。热审，则是由三法司官员在每年夏天暑热将至之时，从速审断在押轻罪囚犯，以免罪囚生病甚至死亡。同时各省也会举办由省三司官员参加的热审。

无论是慎刑矜恤还是追求司法效率，其背后有着同样的政治考量，就是司法活动能够合乎民意的期盼，不悖离民情。就制度设计层面看，中国古代与民间相关的政府行为都承担了一项政治使命：透过治理活动回应民情民意，以期印证统治的合法性。换言之，政权合法性是在政府与民情互动中动态实现，是日常性的。而非像西方国家，通过周期性选举来实现。司法活动也无例外地背负了政治使命。三国时魏明帝说：“狱者，民之性命也。”民本思想作为最高政治理念，决定了法律与政治的密切关联。杂治，就是这一理念的制度产物。

清末司法改革，引进了西方的司法分治，建立四级法院和检察厅，司法专业化，杂治自此退出了历史舞台。不过，今天仍能看到它的余韵。比如多年前被人非议的公检法联合办案，时下时有耳闻的公检法案件会商。再如不久前最高法丢失卷宗一案，由中央政法委牵头，中央纪委国家监委、公安部、最高检组成联合调查组协同查案。

我们探寻杂治，不是为了复古。事实上，在现行诉讼体系下，杂治已不可能成为台面上的司法制度。重点在于，曾作为制度支撑的民本理念具有历史的穿透力，司法不可能回避它。在司法改革的当下，民本仍应被视作制度创新的重要源泉，如此，司法才会有公信力。