四评订婚强奸案：“婚内（订婚）强奸”的底层逻辑

俗话说事不过三，本案单论案情并不复杂，至于三评而未能尽意，实因它带有法理复杂性。

一、“婚内强奸”的底层逻辑

已知国内最早一起“婚内强奸”判例发生在1995年河南信阳。从那时起，三十年来，同类判例出了不少，期间《刑法》修订了十四次，却始终未提“婚内强奸”。2020年最近的一次修订对第二百三十六条做了大修，增加了“不满十四周岁的幼女”等相关款项，仍未涉及“婚内强奸”。

《刑法》迟迟不为“婚内强奸”正名，可以有多种解读，比如国情和民意暂不支持“婚内强奸”入刑。但立法上的空白使得许多判例对婚内婚外不做区分，“婚内强奸”也按普通强奸罪办理，其中难免有误伤。

三十年司法实践，基本形成了以下共识：以“婚姻关系是否正常存续”作为裁判“婚内强奸”的核心关键要素。婚内“性不同意”的有效性需据此裁定，结婚证能否成为“婚内强奸”的豁免牌亦取决于此。

在“婚姻关系正常存续”期间，偶尔一两次“性不同意”不影响婚内默示“性同意”，故不被认为有效。情节轻微的，结婚证可以成为“婚内强奸”的豁免牌。但合并其他罪行的例外。

在“婚姻关系非正常存续”期间，婚内默示“性同意”宣告终止，“性不同意”不是偶尔一两次，而是从此以后永不同意，故被认为有效。结婚证虽在，但已经或正在失去法律效力，故不能成为“婚内强奸”的豁免牌。此时婚姻关系名存实亡或将亡，虽名曰“婚内”，其实更接近“婚外”。

以往“婚内强奸”判例基本上都在婚后，其中“非正常存续”的情况有两种：第一种，离婚进行时，如感情破裂、分居、一方已起诉离婚（包括起诉至法院未判决或一审判决未生效期间）、事实婚姻终止；第二种，无效婚姻，如包办、买卖婚姻，受胁迫婚姻，重婚，有禁止结婚的亲属关系，未到法定婚龄。

属订婚（婚前）期间的，本案可能算首例，这是从未遇到过的情况。在此有必要进一步指出“婚姻关系是否正常存续”的底层逻辑：两人要不要合法地在一起过日子。

下面就按这个逻辑来分析订婚的意义。

二、“订婚强奸”的底层逻辑

诚然，订婚非结婚的前置程序、必经程序、必要条件，不被法律认可，没有法律效力。订婚后也不一定结婚，可能会退婚、悔婚。但是，订婚作为我国一项延续数千年的民间习俗，有其丰富的文化内涵。夸张地说，包括订婚在内的“中式婚礼”可以打包申报非物质文化遗产。既然订婚在民间广泛流行，拥有深厚的民意基础，是群众生活中普遍存在的习惯法，法律就不能漠然无视，不能说它一点法律地位都没有，在司法案件中完全不予理会，关起门来“顶住舆论压力”。

法律一边以登记结婚、持有结婚证作为婚姻关系的法定手续，一边又把“婚姻关系非正常存续”期间的结婚证视为无效。这说明，认定“婚姻关系是否正常存续”主要不看结婚证。有时候有结婚证也不管用，有时候没有结婚证也不能推翻事实婚姻。《民法典》第一千零四十九条规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”补办就好了，只要不违法，不是什么难事，户口本都不用带了。

订婚是办理结婚登记、领取结婚证、确立婚姻关系的前期准备。订婚意味着两人感情稳定，对彼此的人才、家庭、经济都很满意，对婚姻有共同期待，双方家庭也都同意。订婚后就不叫“婚外”了，而进入“婚期”阶段，距结婚只差临门一脚，只要没有被退婚、悔婚打断，下一步就是结婚，快则十天半月，慢则一年半载。这就符合“婚姻关系正常存续”的底层逻辑——两人终会合法地在一起过日子，故值得被承认为“婚姻关系正常存续”，或曰“婚期正常存续”。

订婚是通往婚姻的一个非必要但民间经常采用的环节，婚姻的大门已经敞开，新人已来到门前，只等吉日一到，便要踏进去了。对于选择了订婚的新人，只要不退婚、不悔婚，“婚期正常存续”就是“婚姻关系正常存续”的征象。到了这一步，有的新人就跳过订婚，直接结婚了。

如果说认定婚后“婚姻关系是否正常存续”的关键要看是否有一方明确提出离婚，那么认定订婚期间“婚姻关系是否正常存续”的关键则在于是否有一方明确提出退婚、悔婚。二者都基于同一个底层逻辑：两人要不要合法地在一起过日子。订婚不意味着对婚前性行为存在默示同意，但意味着对婚后性行为存在默示同意，而案发前后两人只要不提出退婚、悔婚，那么在可预见的将来终会完婚的，即“对婚后性行为存在默示同意”的预期正常。所以，“订婚强奸”裁判标准宜向“婚内强奸”看齐，以区别于普通强奸罪。

以上底层逻辑图示如下：

从操作层面讲，“婚内强奸”在立法释法上本无明文规定，“婚姻关系是否正常存续”这一标准乃是各个法院在漫长的司法实践中逐步摸索出来的。法院既然能行使自由裁量权为“婚内强奸”立规，何不依据同一个底层逻辑（两人要不要合法地在一起过日子）为“订婚强奸”立规呢？

最高法在《民法典婚姻家庭编解释（一）》中对彩礼做了法释，后又专门针对彩礼出台《关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》。订婚与彩礼孪生，既然彩礼受到如此高规格的待遇，何不带“订婚”玩呢？《规定》曾向社会公开征求意见，共收到200余份反馈意见，将来若为“订婚”释法，能否把本案舆情也作为参考意见呢？

三、总结

最后，简要总结本案案情：

（1）被害人（女方）事中“不同意”属实，但未否认对被告人（男方）“婚后性同意”，事前、事中、事后双方未提出退婚、悔婚。事后女方家庭要求尽快登记结婚，双方曾协商和解，足以证明案发前后“两人终会合法地在一起过日子”这一底层逻辑依旧存在，“婚姻关系正常存续”的预期未被打断，因而“不同意”的有效性存疑；

（后来女方将彩礼退还至婚介，那时已是一审宣判以后了，离订婚及案发已过去9个月了。也就是说，这9个月里女方一直收着彩礼，婚约一直有效）

（当初协商不成，乃由于彩礼和房本加名未谈拢，而非男方行为本身对女方造成身体或精神伤害，若基层人员调解成功，则有望如期结婚。同一个行为，协商成功则无罪，调解成功亦无罪，上了法庭就有罪，可见案发后双方家庭、基层人员的作为至关重要，直接影响本案的性质和走向）

（2）“既遂”证据疑弱于“未遂”证据，疑适用“疑罪从无”“罪疑惟轻”；

（3）法学专家提出，对于情节轻微的“婚内（订婚）强奸案”，应在普通强奸罪的基础上降低暴力手段确认标准。本案被害人仅手腕、双臂淤青，都不够做伤情鉴定，疑未触犯第二百三十六条“以暴力（如殴打、捆绑）、胁迫（威胁）或者其他手段（如醉酒、昏迷）”。（朱楼梦剑）

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