推翻堕胎权？美最高法面临合法性危机

5月2日，美国发生了几十年来最震撼的政治地震之一：Politico独家泄漏了最高法院大法官阿利托在多布斯诉杰克逊妇女健康组织案中撰写的98页多数意见书初稿。该初稿若最终成为正式判决书，将彻底推翻通过1973年的罗伊诉韦德案与1992年的计划生育组织诉凯西案所确立的受宪法保护的堕胎权利。

罗伊案将堕胎权列为受宪法保护的权利，并从胎儿体外存活力的角度出发，阐述了妊娠0-13、14-26/27、28周后的三孕期框架下，各州是否可对堕胎进行限制的问题；凯西案收窄了罗伊案的内容，但仍保留了核心部分：28周的时间被提前至23/24周。罗伊案中针对堕胎相关立法的司法审查标准堪称严格。在凯西案中，这一标准被相对放宽，但其具体界限被刻意模糊。

30年来，各州在反堕胎立法时往往绞尽脑汁玩弄文字游戏，与法院审查玩着猫捉老鼠的游戏——这一切即将在下个月判决正式揭晓时走到终点，美国很可能将回到49年前各州各自立法，决定是否限制堕胎的年代。

5月3日，首席大法官罗伯茨发表声明，确认了初稿的真实性——最高法院向来运作隐秘，两百余年来泄密事件寥寥无几，完整的意见初稿泄漏史无前例，更何况是关乎堕胎权这样一起万众瞩目的案件——这立刻同时将堕胎权议题与最高法院本身拉回了全美国的政治聚光灯下。

公允地说，在2020年金斯伯格大法官离世、由特朗普任命的典型保守派法官巴雷特进入最高法院后，美国社会与政坛上下多多少少已对现今保守派拥有6:3超级多数的最高法院有大致的心理预期。特别是在去年12月多布斯案的口头辩论结束后，外界普遍对罗伊案前景感到悲观。即便如此，阿利托在初稿中的语气之强硬仍让大部分人颇感惊讶。毕竟，遵循先例是英美法系的传统，法官在推翻或修正先例时，会多少对此前判例示以尊重。

但该初稿非常强硬地宣称，“罗伊与凯西案必须被推翻”，“罗伊案滥用了司法权力，从一开始就错得离谱”，诸如此类的措辞是非常罕见的。也就是说，阿利托认为罗伊案的宪法基础与结论堪比1896年确立“隔离但平等”的普莱西诉弗格森案，故必须像1954年的布朗诉教育委员会案对普莱西案所做的一样，如种族隔离制度一样被扫进历史的垃圾堆中。

不完美的罗伊案与延续四十余年的政治争议

上世纪50年代至70年代的最高法院，在冷战中的美国扮演了非常独特的角色。在首席大法官沃伦的带领下，最高法院成为了进步主义的堡垒。从废除公立学校种族隔离到保护新闻自由，从宣布避孕权与跨种族婚姻受宪法保护再到确立著名的米兰达警告“你有权保持沉默，但你所说的每一句话…”，高院常常在各类的社会与民权议题上远远走在国会与民意的前头，深刻地改变了美国社会的方方面面。保守派四十余年来对罗伊案的不满之一在于，这一判决粗暴打断了民主立法进程，夺取了各州在第十修正案下保留的权利。

至少表面上他们是这么说的。

也许出乎很多人的意料，自由派与女权主义的标志性人物金斯伯格大法官同样对罗伊案抱有批评——当然，判决的结论她自然是认可的。但包括她在内的许多进步派人士，都对罗伊案的判决思路感到遗憾。当年占多数意见的7名大法官的思想按当时的标准已算相对进步，主笔判决的布莱克门大法官又有医学院经历，使得他较为理解女性寻求堕胎时的痛苦。即便如此，他当时的思路仍局限在“堕胎是夫妻之间的私事，政府无权干涉”，援引的是确立避孕权时的隐私权：尽管宪法文本中从未直接提及隐私权，但第一、三、四、五等修正案中阐明的诸多具体权利所发散出的“半阴影地带”中包含了它。

这一宪法解释被当时逐渐兴起的保守派原旨主义司法哲学嗤之以鼻。又称文本主义的原旨主义提倡司法克制，在解读宪法时不越过文本与立宪者原意。从这个角度看，宪法文本中含有隐私权纯粹是叛经离道的异端邪说。金斯伯格等为代表的进步派人士尽管并不认同原旨主义的解释，但也明白隐私权学说的缺陷。他们更希望当年的高院动用更硬的宪法条款，即诸多宪法权利的基石，第十四修正案中的平等保护条款，从男女平等与女性身体自主的角度确立堕胎权的宪法法理基础。但木已成舟，进步派也接受了自己所保卫的是一个有缺憾的判决，直到今天。

当然，堕胎权这种类型的社会议题，司法哲学与宪法理解（必须纠正的一个误区是，任何宪法理解都不可避免地带有政治倾向性）上的争论从不是根本原因。这四十余年来同时发生的是1964年民权法案后，漫长的政党体系重组与选民迁移。天主教、福音派等宗教保守势力登堂入室，逐渐成为共和党中不可忽视的主要力量；而民主党逐渐转变为一个注重民权与少数群体权利的城市、高学历政党。

这一过程由1980年里根所代表的革命完成了大半，在奥巴马第二任期内最终成型。原本在民主党党内同样比例可观、文化上相对保守的反堕胎选民群体，逐渐被吸纳入了共和党。反之亦然。

●上世纪八十年代，老布什与里根分别代表着共和党的不同两翼：前者代表社会议题上更温和的“乡村俱乐部”，后者代表更保守的宗教势力。四十余年后，前者在党内几乎烟消云散，大部分已出走民主党 / Vox

1992年的凯西案到来之时，当时共和党任命的大法官已占据绝对优势，包括原告辩护律师在内的外界人士都对判决前景感到悲观，但最高法院以出乎意料的5:4维持了罗伊案判决中的主要内容。从此往后，几十年来一再遭遇任命法官“看走眼事故”的保守派发誓不再犯类似的错误，并一步步将堕胎议题推向共和党关注范畴的中心位置。24年后，出于对斯卡利亚大法官意外离世、法院平衡将被希拉里的任命法官打破的恐惧，福音派选民在总统选举中忽略了特朗普的种种丑闻，为他的胜选提供了极为关键的选民基础。而在短短四年内所任命的三名堪称保守典范的大法官，也帮助长期为罗伯茨的摇摆态度所头痛的保守派跨过了五票门槛。

堕胎议题背后的复杂民意与尚不确定的政治影响

不同于近年来支持率快速上涨的同性婚姻议题，过去四十余年里的美国社会总体上来说对堕胎议题的态度并没有发生大的变化，支持/反对率长期在60%/30%左右附近浮动。但在堕胎权支持者群体中，妊娠期的长短也是一个重要影响因素。而在反对者群体中，也有许多人同意强奸、乱伦以及危及母体生命等例外情形应予以豁免。诸如此类的细分因素影响着美国社会的总体民意，也让后罗伊时代的美国蒙上了不确定性。

另外值得注意的一点是，堕胎是一个罕见的共和党选民群体比民选官员群体普遍更温和的社会议题。特别是在目前特朗普一手遮天、极端分子风头正劲的党内环境下，这一点更是被反复放大。近年来共和党控制下的红州所通过的反堕胎法案一部比一部极端——例如去年震动全美，德克萨斯州的“心跳法案”将禁令期砍至六周，且并不提供强奸的例外豁免，该法案在去年9月生效且已被高院放行。再如路易斯安那州共和党人目前正试图通过零周禁令——将受精之后的堕胎即定为非法。诸如此类已有或箭在弦上的极端反堕胎法不胜枚举。而这些或温和或强硬、49年来屡屡被法院推翻的州层级反堕胎法具体会产生怎样的落实效果和政治反弹，尚难预料。

●一旦罗伊法案被推翻，美国各州对人工流产的态度 / Guttmacher Institute

州层面的不确定性让后罗伊时代的政治影响也充满着迷雾。早有预期的民主党人誓言将把堕胎带入今年中期选举的核心议题中，并表示近期将再次尝试在联邦层面立法保护堕胎权，不过离参议院通过法案的最低票数仍差2-3票（要以参院简单多数即50民主党参议员+副总统哈里斯通过法案，需要启动核选项废除阻挠议事，然而50名民主党参议员中，曼钦和凯西反对堕胎权，西拿马反对废除阻挠议事），这一姿态纯粹是象征性的。共和党人在指责泄密之外则较为小心，普遍仍表示将继续专注在通胀议题上，不愿对堕胎议题大做文章。

联邦层面上的影响仍有待观察。不过在州一级的州长选举上，若干重要的摇摆州的州议会均由共和党控制，州长手中立法否决权的重要性将显著凸显，独立选民和女性的选票将会让民主党候选人获益。

不过，正如49年前罗伊案判决时，没人能预料到这会间接给美国政治带来天翻地覆的变化一样。后罗伊时代里，短期内的选举乃至长期的政治环境会如何变化，同样难有人现在能预测得清。

风口浪尖上的最高法院：潜在的合法性危机？

美国政治的有趣之处在于，政治环境和风向可以转变得极快。两年前的夏天，金斯伯格尚在的最高法院在若干重大判决中让保守派失望而归，精于政治计算，崇尚司法判决应尽可能窄的罗伯茨在4:1:4的法院中可谓游刃有余：保护了印第安原住民的土地权益（5:4，戈萨奇关键票）；将民权法案第七条的反歧视类别扩展至性向（6:3，罗伯茨指派戈萨奇撰写多数意见）；判决路易斯安那州的一部反堕胎法违宪，再次维护了罗伊案（5:4，罗伯茨关键票）；拒绝了加州防疫限制侵犯宗教自由的主张（5:4，罗伯茨关键票）。

风云变幻，金斯伯格的骤然离世改变了一切。将安插保守派法官视为自己最大政治遗产的参议院共和党领袖麦康奈尔毫不犹豫地打破自己四年前设立总统选举年不确认最高法院法官的所谓先例，舆论哗然。巴雷特的到来让最高法院的意识形态中间派由罗伯茨换为卡瓦诺——后者从各种意义上，都和摇摆票扯不上关系。巴雷特加入法院一个月后，高院在纽约州一个类似的宗教自由与防疫限制的案件中以5:4迅速逆转了态度。今年2月与4月，罗伯茨在两个重大案件——阿拉巴马州歧视黑人选民的选区重划与特朗普时期的水排放法规——均处在54的少数地位。他逐渐失去了对法院的影响力。

每年夏天，在本年法庭会期结束、若干最重大的判决颁布后，大法官们通常会在三个月的休庭期里选择出游访学或者著书立说。而在去年的休庭期，较为不同寻常的是，6名保守派中多人在公开场合演讲辩护自己并不是政客，高院也并不是政治性机构。阿利托、巴雷特、托马斯都发表了类似的演讲——同样类似地，毫无说服力。

●2021年9月12日，巴雷特在麦康奈尔中心、以及麦康奈尔身旁演讲，强调高院不是由几个政党分子组成的——或许换其他场合会更有说服力一些 / 网络

不过，托马斯在去年9月17日的讲话中也自叙了非常现实的一点：在当前国会立法机制长期瘫痪、许多政治问题只能交由终身制法官解决的政治环境下，不掌握兵权与财权、长期被认为是“最不危险的分支”的最高法院，也许已经变成了最危险的分支。

这些演讲的时机恰逢最高法院史上罕见地以5:4技术性放行了德克萨斯州的心跳法案（尚未裁决合宪性本身，但很明显保守派多数是在等待罗伊案本身被推翻）之后。公众舆论对此极为沮丧，最高法院的公众形象严重受损。

●美国最高法在民间支持率因放行反堕胎倾向的德州心跳法案骤降 / 皮尤研究中心

更耐人寻味的是，罗伯茨与卡根都敏锐地察觉到了德州（共和党人）企图通过私人诉讼的方式逃避联邦司法审查的危险动机：卡根在异议意见中警告这是企图将美国带回内战前，南方所鼓吹的“州可以随意废除自己不喜欢的联邦法律”的时代；罗伯茨则警告德州正在“试图废除马伯里诉麦迪逊案”——这一确立最高法院违宪审查权的基石。在6:3的保守派超级多数下，美国在内战后稳固了百余年的宪政架构，在外部遭受着以特朗普为代表的反民主冲击的同时，内部也开始出现危险的裂痕。

一波未平而一波又起，随着1月6日国会山暴乱事件调查的深入，托马斯的妻子、常年与右翼活动组织关系密切的吉娜·托马斯近期被曝出深度参与了特朗普白宫试图推翻总统选举结果的过程。这种级别的丑闻在最高法院历史上史无前例——更何况托马斯本人并没有在涉及2020年选举的案件中主动回避。尽管法律上夫妻俩或许并没有直接责任，但这对最高法院的声誉可谓雪上加霜。

如今，在也许仍存在变数（若卡瓦诺态度转变，罗伊与凯西案或许仍能被部分保留）的堕胎权之外，这一百年来最保守的最高法院将在接下来的15-20年里主导从持枪权、政教分离到投票权等诸多重大议题的走向，甚至可能将重新审查并推翻若干沃伦法院时期的重要民权判例，如同样基于隐私权的避孕权。也许这将会给美国社会带来不亚于当年沃伦法院的影响——只是方向完全相反。

数十年前，布伦南大法官曾问过自己的法官助理，在高院什么法律最重要？助理们面面相觑，言论自由？平等保护？三权分立？布伦南摆摆手,说:“五票！五票法则！有了五票，你就可以在这个地方为所欲为! ”——现在，当年的这一玩笑开始逐渐被赋予了一层新的含义。