“无夫奸”行为在中国的去罪化历程

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新文化运动、五四运动对普通公众内心深处最真实的道德观念的冲击与改变，是实至名归的“思想解放运动”。

在各种社会观念中，伦理观念是一种基础观念，其中涉及两性关系的伦理观念又是最隐蔽、最难改变的。与未婚女子（或丧偶女子）发生自愿性行为，在中国古代被称为“无夫奸”，顾名思义，这种行为的对象都是没有丈夫的女子。

殊不知，以当今法律标准，无论如何都不会构成犯罪的无夫奸，在中国法律改革的进程中，却引起了一段激烈的争论，之后又平静地消失在历史的舞台当中。

家族本位、出礼入刑：

古代中国对无夫奸的大力惩治

儒学在中国古代思想中长期占据统治地位，家族本位、男尊女卑的观念根深蒂固，女性被视为男性的财产。

在古代，无配偶的女性与他人通奸，除了对本人的声誉造成影响外，更重要的是该行为会影响父母、兄弟的清白。如若已允诺嫁给他人，更是对未来夫家的莫大侮辱。古人看待两性关系，一向要上升到家庭、宗族乃至社会伦理层面。

对于违反礼教的行为，古代奉行“出礼入刑”。简单说，就是一旦违反了礼教，必将受到刑罚，不存在“中间地带”。无夫奸长期被视为严重违反礼教的犯罪。历朝历代均十分重视对无夫奸的惩罚。唐宋时期，无夫奸被处以“徒一年半”；明清时期，无夫奸将会被“杖八十”。

礼法、中外、权益：

无夫奸是否要算作犯罪的激辩

1840年以后，西方凭借坚船利炮在中国攫取了领事裁判权，并提出只有清朝改革野蛮落后的法律，才能将领事裁判权还给中国。1902年，清朝下令着沈家本、伍廷芳等人开始修律。

沈家本

1907年，沈家本主持起草《大清刑律草案》。为对标西方法律潮流，《草案》将无夫奸罪予以删除。这一举动，拉开了清末关于无夫奸罪是否应该算作犯罪的激烈争论。

以法治之vs以礼治之

沈家本在《草案》中对删除无夫奸罪作了说明。沈认为无夫奸纯属私事，对国家社会的危害较小，与刑法惩治犯罪的目的不相适应：

奸非虽能引起社会国家之害，然径以国家社会之故，科以重刑，与刑法之理未协。

沈还以醉酒和懒惰为例，说明刑法对某些行为也无能为力：

现时并无限制泥饮及惰眠之法，原以是等之行为，非刑法所能为力也，奸非之性质亦然。

沈就此得出结论——无夫奸只可通过道德舆论进行教化：

惟礼教与舆论足以防闲之，即无刑法之制裁，此等非行为亦未因是增加。

按照立法程序，草案需要发往中央各部及地方各省征求意见。看到沈家本所提草案如此“离经叛道”“溃男女之大防”，主张维护礼教的官员们奋起反抗。

彼时，主政学部的军机大臣张之洞率先发难。张首先强调了礼教在中国法律上的地位：

中律于犯奸者罪罚甚严，所以重人伦名节也。

接着又对“无夫奸危害较小”的观点进行批驳：

若谓必害多数有形之身体始为有害社会而一二人之名节人伦不能相提并谓，果如云则必废无耻之刑而后已，殊与风华大有妨害。

张对道德约束也表示出不信任：

若专恃礼教舆论，理论似乎甚高，坊民恐无实际。

因此，张坚持要以刑罚手段确保礼教得以遵守：

礼与刑相为表里，惟礼教舆论之俱穷，不得而用刑。

时任江宁提学使的劳乃宣对沈家本的草案更不以为然。劳先从风俗入手，阐述对无夫奸惩治的必要性：

今草案专列无夫奸罪，其无夫奸者不为罪，则失之大过矣。中国风俗视奸情之事于未嫁女孀妇尤重，若竟不以为罪，殊不当于人心。

劳又假设某父杀死与自己未婚女儿的通奸者这一场景，推演新法造成的“荒谬”结果：

以旧律论，当以奸夫抵命，而其父无罪；若按今刑律草案论之，则奸夫无罪，其父当以杀人处死刑。设使果有此事，吾恐将万众哗然，激为暴动也。

劳还对沈“法律对道德之事无能为力”的观点大加讽刺：

盖法律俱在，而犯者依然，是乃道德之教化未至，非法律所能禁，法律即为无用之具文，不如去之。

实际上，与张之洞立场相同，劳也认为：

法律与道德诚非一事，然实相为表里。必谓法律与道德毫不相关，实谬妄之论也。

礼法之争，争的就是：刑法在惩治严重违法行为的同时，要不要惩治违背道德的行为，也就是说，礼教道德到底应不应当由刑法来确保实施。

在今天，无夫奸甚至连是否属于道德问题都有争论，但在清末，社会普遍认为无夫奸不仅违反道德，更是严重犯罪。从当时的历史环境观察，沈家本的法律思想过于现代，相当程度上超过了普通民众的道德承受力，引起了社会心理的强烈不适感。

依本国风俗vs循外国法律

面对主张维护封建礼教官员的质问，沈家本祭出“月亮还是外国的圆”这面大旗进行回应：

无夫之妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文。

沈还对于外国法律为何不惩罚无夫奸做了解释：

各国刑法不设此例良以易俗移风宜端教育，初非任其放失佚。

对于法律与道德的关系，沈坚持认为：

此是有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律中。

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劳乃宣对沈家本拿外国法律作挡箭牌进行针对性反驳。劳首先指出了中外风俗大不相同：

外国礼俗，夫妇终身相处，子女年长即为自助，不归妇女管束。故夫妇之关系重于父子…若未婚之女与人私通，他人绝不讪笑其父母，其父母亦不引为耻辱…中国则不然，在室之女犯奸，为家门之辱，贻笑于人，其父母视为大耻，其忿怒尤甚于夫之于妻。

进而，劳认为，中外实际上均将法律作为维护礼教的手段。外国之所以不将无夫奸定罪，是因为他们根本不认为这违反了礼教：

出礼入刑，中外一理。无夫妇女犯奸，在外国礼教不以为非，故不必治罪，而在中国礼教，则为大犯不韪之事。

在这场涉及中外礼俗之争中，双方竞相聘请外援。

与沈家本一同主持修律工作的日本法学家冈田朝太郎撰文回顾了西方通奸罪发展历程，冈田不认同劳乃宣主张的“外国礼教不以无夫奸为非”的观点：

东西各国，亦认和奸为宗教道德上之罪恶。直至19世纪，西方法律才将道德、宗教上的恶事置于法律之外。

德国法学家赫心善则从中西方结婚年龄差异，解释了为何中国不能一味照搬照抄西方法律：

（无夫奸不以为罪）在泰西则不得不然，因婚嫁太晚，又系婚嫁自由，故不得以之为罪。中国由父母主政，过二十岁者甚少，其有违背礼法，自不能与泰西同论。

沈家本作为受传统儒家熏陶的封建官僚，能够在修律中坚持西方近现代法律思想，殊为不易，显示出其过人的智慧与眼光。然以此认为张之洞、劳乃宣等人迂腐排外也不尽客观。

面临亡国灭种危机，这些清末重臣大多懂得“师夷长技”之道。但在他们眼里，礼教是中国“国粹”，是与西方区别之精髓，加之中国传统刑律极为发达。因此，他们对中国传统刑法文化展现出非凡自信，亦对刑法修改过程中否认礼教的做法产生了强烈抵触。同时，他们也担心，如果连“国粹”都无法和西方平等对话，中华文化存在的价值何在？

依修律争权益vs依实力争权益

修律本因废除外国在华领事裁判权而起，故关于无夫奸的争论也势必涉及到了权益收回问题。

沈家本担心如果所修之律未能与西方主流相一致，将引起外国人指责：

近日学说家多主张不必编入律内，此（指无夫奸罪）最为外人着眼之处，如必欲入此刑，恐此律必多指摘也。

晚清“宪政专家”杨度也与沈家本主张相同，认为如果将无夫奸入罪，则“所得不尝所失”：

刑律改良，原为撤去领事裁判权之预备。新律若与各国法律原理原则不同，不能得到各国之赞成，则生交涉，必多阻力。

劳乃宣、张之洞则对“以修律收回领事裁判权”的想法嗤之以鼻。劳乃宣告诫：

要直裁判权之能收回与否，尚有种种方面，非止刑律一端，更非止刑律中无夫奸一端也。

张之洞更是一言道破了收回领事裁判权的本质，西方承诺“一切相关事宜皆臻妥善，即允其弃其治外法权”并不可信：

所谓“一切相关事宜皆臻妥善”，十字包括甚广，其外貌则似警察完备，盗风敛戢，税捐平允，民教相安等事，其实则专视国家兵力强弱，战守之成效，以为从违。

沈家本多任职于刑部、大理寺、法部、修订法律馆等司法部门，谙熟律例，对于治外法权如何收回，擅于从法律技术角度思考。而张之洞等人长期主政地方，又常年与外国人“斗争”，更认同国际关系中的实力对比，认为赢得了战争，自然就能够收回治外法权。

围绕上述三个问题，中国礼教传统与西方法律思想开展了激烈的交锋，双方互不相让，据理力争。在西方法律思想的冲击下，扎根于国人内心深处的礼教传统展现了顽强的生命力。后来，双方又在资政院围绕“无夫奸是否应该算作犯罪”进行了近5个小时的正式辩论，仍然无法统一意见。最终，双方进行投票表决，结果多数人赞成无夫奸入罪。

清末资政院内景

政权更迭、思想剧变：

无夫奸罪平静淡出历史舞台

1911年，清朝灭亡，民国肇建，专制统治的意识形态从显性层面已然消失，制度阻力不复存在，对于无夫奸行为的性质认定也出现了新的变化。

民国初年，关于无夫奸的定罪仍左右徘徊。1912年，袁世凯删除了无夫奸罪。1914年，却又以“以礼教号召天下，重典胁服人心”为由，恢复了无夫奸罪。

1915年，一个事件的发生直接导致“无夫奸”舆论风向产生重大转折，这个事件就是新文化运动。陈独秀等人极力倡导民主与科学、“打倒孔家店”，给封建传统道德沉重一击。同时，胡适、陶孟等人频频撰文鼓吹新的贞操观、恋爱观、婚姻观。而1919年的“五四运动”又进一步扩散了自由恋爱、自主婚姻的观念，以至于“大多数人已觉得没有爱情的婚姻是不道德的。”

1915年后，普通民众的性观念短时间内发生了180度大转折，民国政府关于无夫奸的去罪化过程推进得异常顺利。

1918年，北洋政府起草《刑法第二次修正案（草案）》，虽仍保持无夫奸罪，却加了限制条件，即以未满20岁之良家妇女为限。这是中国历史上第一次将丧偶女子的通奸行为排除在犯罪之外。

1922年，北洋政府起草《暂行新刑律补充条例（草案）》，直接删除了无夫奸罪，这是第一次在成型的法律草案中删除无夫奸罪。

1928年，南京政府颁布《中华民国刑法》，第一次在正式施行的法律中删除了无夫奸罪。

中华民国刑法（1928年）

与清末关于无夫奸入罪引起的激烈争论相比，民国时期无夫奸的去罪过程显得十分平静。整个过程似乎被立法者、学者和公众轻易接受。前后形成了强烈反差。

从这个历史维度，我们再次感受到了，新文化运动、五四运动对普通公众内心深处最真实的道德观念的冲击与改变，是实至名归的“思想解放运动”。

自此，经过22年（1907-1928年）的争论与反复，无夫奸罪正式退出了历史的舞台。