出海观察｜企业“出海”境内核准备案与境外投资审查的合规策略

走出去智库（CGGT）观察

尽管全球投资环境由于地缘政治因素呈现波诡云谲局面，中国企业“出海”脚步却并未停止。然而，随着国内外环境的复杂多变，企业境外投资面临的跨境合规挑战日益严峻。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京卓纬律师事务所高级国际顾问姜凤纹认为，“出海”企业必须做好境外投资的境内和境外合规工作，认真做好尽职调查和合同审查与谈判、遵守适用法律法规、监管规则和公司依法制定的规章制度，才能确保企业避免风险，实现长期健康和可持续发展。

“出海”企业如何做好合规管理？今天，走出去智库（CGGT）刊发北京卓纬律师事务所姜凤纹的文章，供关注出海投资的读者参阅。

要点

1、中国在境外投资领域广泛，对外直接投资涵盖了我国国民经济的18个行业大类，其中流向租赁和商务服务、制造、金融、批发零售、采矿、交通运输等领域的投资均超过百亿美元。

2、商务部规定实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。

3、若选择在美国投资，应谨慎选择投资行业，妥善选择交易目标，尽量避开FIRRMA及其配套规则限制的关键技术和投资行业，避免CFIUS审查对交易带来的不确定性。

正文

姜凤纹

北京卓纬律师事务所

随着国内经济环境的变化、市场竞争加剧，加之内部战略需求和国际环境变化的共同驱动，越来越多的中国企业选择走出国门，“出海”已从“加分项”变为部分企业的“必选项”。

中国企业第一次成规模地“出海”始于2008年。当时的中国企业缺乏大规模“出海”的经验，导致了若干企业遭受了惨重的失败，甚至铩羽而归。市场上见报的重大失败案例包括中信泰富澳洲磁铁矿¹、波兰A2高速公路²、沙特麦加轻轨项目³、和中海油并购尼克森⁴等，动辄就遭受高达几十亿甚至几百亿人民币的损失。

2013年，随着国家“一带一路”倡议的提出，中国企业开始了第二次成规模的“出海”。这轮出海，从国家层面到企业具体实施层面，都更加关注投资项目的前期评估和对风险的充分认识和管理，确保投资的安全与稳定。政府部门组织知名专家和国内外律所及国际专业机构深入研究了“一带一路”涉及的部分国家的国家风险概况，形成了《国家风险手册》⁵，并公布施行了一系列法律法规，包括但不限于：

▪ 2014年10月6日生效的商务部《境外投资管理办法》（商务部2014第3号令）

▪ 2018年3月1日生效的国家发展和改革委员会（“发改委”）《企业境外投资管理办法》（国家发改委11号令）

▪ 2018年12月26日由国家发改委联合外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联等七个部门共同制定并发布的《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号）

上述政策举措明确规范“出海”企业境外投资并购的境内和境外合规事宜，使得“出海”企业一步步走向正轨，“出海”项目走出了“败多胜少”的困局。

目前这一次中国企业的“出海”大潮，是在全球地缘政治局势动荡加剧，俄乌战争、中美博弈等因素正深刻影响着全球化进展，中国企业“出海”面临的投资审查、出口管制、和各种经济制裁等监管风险日益增加的多重挑战和危机交织叠加的紧张局势下进行的，真可谓风高浪险，暗潮汹涌。

为助力“出海”企业避开暗礁，破浪前行，本文将从中国企业“出海”投资的境内核准与备案与境外合规、以及以美国为代表的外商投资审查监管的视角，深入探讨相关合规要求和实施策略，希望能为“出海”企业在海外投资和运营过程中及时识别风险、应对风险，化危为机，实现长期并可持续的盈利增长保驾护航。

第一章“出海”企业境外投资的境内核准与备案

2014年9月6日，商务部发布了《境外投资管理办法》（商务部2014第3号令），于2014年10月6日实施。2017年12月26日国家发展和改革委员会（“发改委”）发布了《企业境外投资管理办法》（国家发改委2017年11号令），于2018年3月1日施行。该两部管理办法都对“出海”企业的境外项目如何进行境内核准和备案、以及该两部门对企业“出海”的监督和服务作出了明确的规定，归纳如下。“出海”企业应根据该管理办法及时就其境外投资项目向商务主管部门和发改委部门申请核准和备案。

《企业境外投资管理办法》所称境外投资，是指中国境内企业（以下称“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。主要包括但不限于下列情形：

1. 获得境外土地所有权、使用权等权益。

2. 获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益。

3. 获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益。

4. 获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益。

5. 新建或改扩建境外固定资产。

6. 新建境外企业或向既有境外企业增加投资。

7. 新设或参股境外股权投资基金。

8. 通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。

根据发改委《企业境外投资管理办法》第十三条和十四条的规定，实行核准的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。

敏感类项目包括：涉及敏感国家和地区的项目；涉及敏感行业的项目。敏感国家和地区包括与我国未建交的国家和地区；发生战争、内乱的国家和地区；根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；其他敏感国家和地区。

敏感行业包括：武器装备的研制生产维修；跨境水资源开发利用；新闻传媒；根据《国家发改委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），需要限制企业境外投资的行业：（1）房地产（2）酒店（3）影城（4）娱乐业（5）体育俱乐部（6）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。

实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。

非敏感类项目，是指不涉及敏感国家和地区且不涉及敏感行业的项目。中方投资额，是指投资主体直接以及通过其控制的境外企业为项目投入的货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等资产、权益以及提供融资、担保的总额。

在实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业，下同）的，备案机关是国家发改委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发改委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。

商务部规定实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。

中国企业境外投资的境内核准和备案由下列三个主管部门负责：

▪国家发改委

▪商务部

▪外汇管理局（银行）

境内投资主体只有完成了ODI（指出海直接投资）备案，并从前述部门分别取得《企业境外投资证书》、《境外项目投资备案通知书》和《境外直接投资外汇登记证》后才能实施海外公司的合法设立、资金的合规出境等。根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，自2015年6月1日起，由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。上述三部门的审核和监管重点及相关法规如下图所示：

信息来源：《企业境外投资管理办法》（国家发改委11号令）和《境外投资管理办法》（商务部2014第3号令）。

核准和备案流程通常包括以下步骤：

▪企业提交申请文件

▪相关部门受理申请

▪进行审查

▪发放核准或备案通知

信息来源：《企业境外投资管理办法》（国家发改委11号令）和《境外投资管理办法》（商务部2014第3号令）。

1.不违反我国法律法规；

2.不违反我国有关发展规划、宏观调控政策、产业政策和对外开放政策；

3.不违反我国缔结或参加的国际条约、协定；

4.不威胁、不损害我国国家利益和国家安全。

商务部规定企业开展境外投资，依法自主决策、自负盈亏，不得有以下情形：

1.危害中华人民共和国国家主权、安全和社会公共利益，或违反中华人民共和国法律法规；

2.损害中华人民共和国与有关国家（地区）关系；

3.违反中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定；

4.出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术。

1.主体和成立时间要求：在中华人民共和国境内依法设立的企业均可申报境外投资。但是成立时间不满一年的企业，无法提供完整的经审计的财务报表的，可能会受到备案部门的重点关注，需要说明合理性。

2.股东背景、资金来源、投资真实性要求：无法具体说明境内股东或合伙人背景、资金来源（例如：自有资金、银行贷款、以募集资金等合规方式获取的资金）以及 境外投资项目真实性的，很难通过审查；

3.境外投资项目具备可行性和市场前景；

4. 投资目的地国家或地区具备良好的政治和经济环境。

根据投资的金额、所属行业、投资目的地等因素的核准与备案的审核层级，不同投资项目的核准与备案要求会因金额大小、所属行业、投资目的地的不同而有所区别，具体审核层级可分为：

▪中央级审核（适用于重大项目、高风险地区的投资）

▪地方级审核（适用于金额较小、风险较低的投资）

申请境外投资核准或备案的具体部门需根据投资性质、投资主体类型及投资金额来确定。发改委对企业境外投资的敏感类项目实行核准手续，对非敏感类项目实行备案手续；商务部对境外投资的敏感类项目实行核准管理，对其他情形的境外投资实行备案管理。项目类型所对应的审核层级如下图：

信息来源：《企业境外投资管理办法》（国家发改委11号令）和《境外投资管理办法》（商务部2014第3号令）。

发改委和商务部门对企业申请境外投资核准和备案需提交的资料有所不同，受理后审查申请材料时，对不符合法定要求的或有必要需对申请材料进一步说明的，商务主管部门通过商务ODI系统、发改委部门通过发改ODI系统通知企业对材料进行调整、补充或完善，企业需根据反馈再次提交补充文件。

发改委规定实行核准管理的项目，投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向核准机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向核准机关提交。

项目申请报告应当包括以下内容：

1. 投资主体情况；

2. 项目情况，包括项目名称、投资目的地、主要内容和规模、中方投资额等；

3. 项目对我国国家利益和国家安全的影响分析；

4. 投资主体关于项目真实性的声明。

项目申请报告的通用文本以及应当附具的文件清单以国家发改委发布的为准。

商务部要求企业申请境外投资核准需提交的材料如下：

1.申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源、投资具体内容等；

2.《境外投资申请表》，企业应当通过"管理系统"按要求填写打印，并加盖印章；

3. 境外投资相关合同或协议；

4. 有关部门对境外投资所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料；和

5 企业营业执照复印件。

1. 境外投资各类备案申请表及承诺书等；

2. 企业营业执照复印件；

3. 对外投资设立企业或井购的相关章程(合同、协议)；

4. 相关的董事会决议或出资决议；

5. 最近一年审计的财务报表；

6. 并购类对外投资需提交《境外井购事项前期报告表》；和

7. 前期工作落实情况说明。

“出海”企业向商务部提交核准与备案申请的，应按要求填写并打印《境外投资备案表》，加盖印章后，连同企业营业执照复印件按要求分别向商务部和省级商务主管部门业务系统统一平台（网址：https://ecomp.mofcom.gov.cn）“境外投资管理系统”提交，由该部门向获得备案或核准的企业颁发《企业境外投资证书》，实行统一编码管理。《备案表》填写如实、完整、符合法定形式，且企业在《备案表》中声明其境外投资无上述（六）中所列情形的，商务部或省级商务主管部门应当自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《证书》。企业不如实、完整填报《备案表》的，商务部或省级商务主管部门不予备案。

“出海”企业向发改委提交核准与备案申请的，应访问国家发改委门户网站（www.ndrc.gov.cn）,在“政务服务中心”栏目下点击进入“网上政务大厅”，在“事项申报”或“我要申报”栏目下，选择“涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目核准”事项，点击“事项申报”即可进入全国境外投资管理和服务网络系统。投资主体需按照页面提示进行用户注册和登录，登录后选择“项目核准”开始申报。投资主体也可直接访问全国境外投资管理和服务网络系统（http://jwtz.ndrc.gov.cn/jwtz-ex/index.action）进行用户注册和登录，登录后选择“项目核准”开始申报。

商务部和发改委会同有关部门为企业境外投资提供权益保障、投资促进、风险预警等服务。商务部发布《对外投资合作国别（地区）指南》、国别产业指引等文件，帮助企业了解投资目的地投资环境；加强对企业境外投资的指导和规范，会同有关部门发布环境保护等指引，督促企业在境外合法合规经营；建立对外投资与合作信息服务系统，为企业开展境外投资提供数据统计、投资机会、投资障碍、风险预警等信息。这些服务是“出海”企业以自身之力无法得到的资源与支持，投资主体应珍视并及时向主管部门咨询并寻求帮助，有效地运用这些有利资源，以确保企业在境外投资行稳致远。如果投资主体不清楚其境外投资项目是属于核准还是备案范围的，可以随时向企业所在地发改委部门和商务部门咨询，该等部门会及时予以告知。

第二章 四类“出海”企业的国际合规要点

2018年7月1日，国家标准GB/T35770-2017《合规管理体系指南》正式实施；2018年11月2日，国务院国资委《中央企业合规管理指引（试行）》发布实施（“《指引》”）；2018年12月26日，国家发改委联合外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联等七个部门制定和发布了《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号）⁶,如此密集的重要文件在一年内陆续出台实施，可见之前我们对合规工作的重视程度远远不够；当时之所以如此重视，主要是因为中国企业在过去这些年“出海”过程中，由于合规问题受到过诸多挫折和失败。面对这种情况，在2017年国资委发布的《中央企业境外投资监督管理办法》中增加了第六章，对“境外投资风险管理”明确提出：对于境外特别重大投资项目，央企应建立投资决策前风险评估制度，委托独立第三方有资质咨询机构对投资所在国（地区）政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险做全面评估。此后，有些企业决策层明确提出，没有充分全面的项目风险评估报告，就不能提交董事会审议。

不像《指引》和2022年10月1日生效的国资委《中央企业合规管理办法》（《办法》）那样主要适用于中央企业（国企“参照”执行），《企业境外经营合规管理指引》针对的是企业境外经营，适用对象不局限于中央企业和国企，而是“出海”投资的所有中国企业，无论企业从事何种行业或类型的境外投资，都应根据《企业境外经营合规管理指引》和企业经营所在国和所在地的法律法规以及其从事的业务类型，做好境外经营合规，使其经营活动及其员工行为不仅符合国际条约，更要符合所在国和所在地的有关法律法规、监管规定、商业惯例、道德规范以及企业依法制定的规章制度，以确保在境外的经营合法合规。具体而言，《企业境外经营合规管理指引》对下列四类“出海”企业的国际合规做出了明确的原则性规定。

此类企业应客观评估自身条件、能力，深入研究投资目的地投资环境，积极稳妥开展境外投资，注意防范风险，境内外法律法规和规章对资格资质有要求的，企业应当确保获得相关的投资许可和资格证书，相关证明文件；应特别注意遵循目的地国家的投资法律和规定，全面掌握市场准入、贸易管制、国家安全审查、行业监管、外汇管理、反垄断、反洗钱、反恐怖融资等方面的具体要求，此外，还需重视财务和税务合规，防止违反外汇管理和反洗钱法规，确保经营活动全流程、全方位合规。

此类企业需关注双边和多边贸易协定以及境外市场的进入壁垒，全面掌握关于贸易管制、质量安全与技术标准、知识产权保护、以及电商等方面的具体要求，关注业务所涉国家（地区）开展的贸易救济调查，包括反倾销、反补贴、保障措施等调查以及数据保护方面的法律规定，确保产品和服务符合目的地国家或地区的质量标准和法律要求，避免可能的贸易纠纷和法律诉讼，应确保经营活动全流程、全方位合规。

此类企业需特别注意项目所在地的建筑和工程法律法规，全面掌握关于招投标管理、合同管理、项目履约、劳工权利保护、环境保护、连带风险管理、债务管理、捐赠与赞助、反腐败、反贿赂等方面的具体要求，确保获得相关施工许可证和资质，避免法律风险和社会责任问题，确保经营活动全流程、全方位合规。

此类企业需确保日常经营活动的合规性，全面掌握劳工权利保护、劳动合同管理、环境保护、数据与隐私保护、知识产权保护、反腐败、反贿赂、反垄断、反洗钱、反恐怖融资、贸易管制、财务税收等方面的具体要求，同时需做好财务报告和税务申报，防止税务风险，还应尊重当地风俗习惯，履行社会责任，做好环境、劳工保护、企业文化建设等工作，促进与当地的融合，以确保经营活动全流程、全方位合规。

综上所述，“出海”企业必须做好境外投资的境内和境外合规工作，认真做好尽职调查和合同审查与谈判、遵守适用法律法规、监管规则和公司依法制定的规章制度，才能确保企业避免风险，实现长期健康和可持续发展。

第三章“出海”企业在投资所在国面临的外商投资安全审查与应对

外商投资国家安全审查是国际通行的外资管理制度，旨在确保外商投资领域的国家安全，在平衡经济利益和维护国家安全方面发挥重要作用。美国、德国、日本、澳大利亚等国家均建立了外商投资安全审查制度。中国也在2020年12月19日由国家发改委和商务部联合发布了《外商投资安全审查办法》（于2021年1月18日施行），根据该办法建立了外商投资安全审查工作机制。

本文以美国为例讨论其外商投资安全审查制度，希望对有意赴美投资的中国企业有所助益。

美国市场容量巨大，商机繁多，市场相对发达，法律制度相对完善，吸引了大量外国公司选择在此投资和经营。但随着中美关系降温，中国赴美投资已成为美国政府和国会重点审查的对象，对来自中国的投资审查正不断收紧。

美国对外商投资的审查由美国外商投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States）（下称“CFIUS”）负责。CFIUS是美国联邦政府的一个跨部门机构，成立于1975年，由九个政府机构组成，包括财政部、国务院、国防部、国土安全部、商务部、能源部、司法部、以及两个白宫办公室（美国贸易代表谈判处、科学与技术政策办公室），其中财政部为主席机构。另有五个办公室在必要时参与CFIUS审查：美国行政管理和预算局、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会。此外国家情报总监和劳工部部长也会视情况依职权参与相关调查，但不享有投票权。

CFIUS最初的职能是就外商投资对美国国家安全的潜在影响进行分析，并提出建议，其审查主要包括：（1）外国投资者的背景和资金来源；（2）交易性质及其对美国关键基础设施的影响；和（3）潜在的国家安全风险。

在FIRRMA发布之前，美国一直是在保护国家安全的前提下，明确支持外国直接投资，遵循开放的投资政策，鼓励并欢迎外国资本投资美国，以促进美国的经济发展。

2007年，美国国会通过了《外商投资和国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007），扩大了CFIUS的职能，使其有权以国家安全为由禁止或中止外资收购美国公司控制权的并购交易。

2018年8月13日，美国前总统特朗普签署发布了《2018外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，下称“FIRRMA”）⁷，以国家安全为由，进一步扩大了CFIUS的权限与职能，推动对外国直接投资安全审查制度愈收愈紧，具体如下。

FIRRMA于2018年8月13日发布后，并没有全部立即生效。CFIUS的主席机构美国财政部于2018年10月10日发布了FIRRMA框架下的实施法规性质的“试验性计划”⁸，为FIRRMA尚未生效的条款实施做准备工作。该计划对外资投资于美国某些具体产业和技术做出了更严格和具体的限制。该计划于2018年11月10日起施行，而FIRRMA则于2020年2月全部施行。

2020年1月13日，美国财政部又颁布了两项新规定（“最终规则”）⁹，以全面实施FIRRMA，并使CFIUS”能够更全面、密切地关注和解决特定领域的外商投资以及房地产交易引起的国家安全问题。最终规则于2020年2月13日生效，它对受CFIUS管辖的具体交易范围及使用规则作出了详尽的规定，与FIRRMA一起成为CFIUS审查外商投资的最新法律依据。

FIRRMA、“试验性计划”和“最终规则”以下可单独使用，也可统称为“FIRRMA及其配套规则”。

CFIUS在FIRRMA及其配套规则发布之前只对可能导致“外国人控制某一美国生意而威胁损害美国国家安全”的投资或者并购进行审查。FIRRMA及其配套规则发布之后，将CFIUS的审查权限扩大到对掌握“关键技术”（Critical Technology）、“关键设施”（Critical Infrastructure）或搜集及掌握美国公民之“敏感个人数据”（Sensitive Personal Data）（下称“TID企业”）的非控股投资企业和特定房地产交易进行审查。在程序方面，FIRRMA及其配套规则也在自愿申报为原则的基础上，新确立了强制性申报制度。以外，FIRRMA及其配套规则还对管辖范围和申报程序的豁免情形作出了规定。

1. 关键技术

CFIUS最终规则规定，关键技术包括武器弹药、核武装备及技术、生化武器，以及美国《2018年出口管制改革法》（Export Control Reform Act of 2018，以下简称“ECRA”）中涉及的新兴和基础技术（emerging and foundational techonologies），具体包括如下：

（1） 该技术被用于美国军需物品清单内包含的国防物资或国防建设

（2） 特别设计和准备的核设备、零件组成部分、材料、软件和技术

（3） 核设施、设备和材料

（4） 特定的制剂和毒素

（5） 某些新兴和基础技术

（6） 该技术被用于贸易管制清单内包含的物品，并且属于以下情形之一：（A）该技术出于多边制度规定下的国家安全、生化武器扩散、核不扩散或导弹技术等相关原因，受到管制；（B）该技术出于地区稳定或国家信息安全等原因受到管制（贸易管制清单为记载物品出口编码与出口所需执照的清单列表，其分为10类，分别为核材料、化学微生物、原料处理相关产品、电子学产品、电脑、通讯产品、信息安全产品、激光雷达、导航与航空电子学产品、海洋运输产品、航天动力产品）。

实践中，大部分企业的境外投资交易都不会涉及上述武器弹药和军火业务，问题在于如何确定新兴和基础技术。美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security, “BIS”)初步拟定了14个目前受制于出口管制的新兴技术类别，包括生物技术、人工智能和机器学习、定位导航和定时技术、微处理器技术、高级计算、数据分析、量子信息和传感计数、物流技术、增材制造、机器人技术、脑机接口、高超声速、高级材料、先进监控技术，并强调基础设施技术不仅局限于技术，还包括商品和软件等，还举例说明了几种可能被认定为基础技术的情况，包括半导体生产设备及其相关软件、工具和系统等。

《最终规则》的颁布不仅意味着上述新兴技术将受到强化出口管制，而且意味着其被CFIUS视为关键技术。因此，外国投资者对生产、设计、测试、制造、装配或开发一项或多项该等技术的美国公司的特定投资（包括控股或非控股投资）需要遵守CFIUS的强制申报要求。

2.关键基础设施及其行业

FIRRMA及其配套规则对关键基础设施的定义为“对美国至关重要的物理或虚拟的系统或资产，此类系统或资产的失效或破坏将对国家安全造成不利影响”，具体包括互联网设施、通信及信息服务、卫星系统、天然气地下存储设施等。

“试验性计划”中列出了27类需由CFIUS审查的关键基础设施行业，只要外国投资者涉足这27个行业中的任何一种，就满足了该法案中关于“投资行业”的审查条件，从而进入投资审查范围。该27个投资行业包括（行业名称后为北美工业分级系统代码“NAICS Code”）¹⁰ (后改用统一海关代码)：

(1) 飞机制造 336411

(2) 飞机发动机和发动机零部件制造 336412

(3) 氧化铝精炼和原铝生产 331313

(4) 滚珠和滚柱轴承制造 332991

(5) 计算机存储设备制造 334112

(6) 电子计算机制造 334111

(7) 制导导弹与航天器制造 336414

(8) 制导导弹和航天器推进装置和零件制造 336415

(9) 军用装甲车、坦克和坦克部件制造 336992

(10) 核电力生产 221113

(11) 光学仪器和透镜制造 333314

(12) 其他基础无机化学物制造 325180

(13) 其他制导导弹和航天器零件及设备制造 336419

(14) 石油化工制造 325110

(15) 粉末冶金零件制造 332117

(16) 电力、输电和特种变压器制造 335311

(17) 原电池制造 335912

(18) 广播电视传送和无线通信设备制造 334220

(19) 纳米技术的研究与开发 541713

(20) 生物技术研究与开发（纳米生物技术除外）541714

(21) 铝的二次冶炼和合金化 331314

(22) 探测、导航、航空航海系统和仪器制造 334511

(23) 半导体及相关器件制造 334413

(24) 半导体机械制造 333242

(25) 蓄电池制造 335911

(26) 电话设备制造 34210

(27) 涡轮机和涡轮发电机组制造 333611

3.敏感个人数据

CFIUS越来越重视对可能涉及敏感个人数据的交易的审查。FIRRMA第一次将CFIUS对敏感个人数据的审查法规化，《配套规则》也对此作出了细节化规定，将敏感个人数据定义为可用于分析或确定个人财务压力或困境的数据、消费者信用报告数据、申请保险时填写的信息、与个人身体、心理或者心理健康状况有关的数据、非公开的电子通讯数据、地理位置数据、包括从手机信号塔、WIFI接入点和可穿戴电子设备获得的地理位置数据、生物识别信息如指纹、面部扫描等。

4.受辖房地产交易

《最终规则》将可能受到CFIUS审查的房地产的地理范围限定在机场或海港、位于机场或海港范围内、或即将用作机场或海港的的不动产；或位于以下范围内的不动产：

▪毗邻区（Close Proximity）：军事设施的一英里内；

▪延伸区（Extended Proximity）：特定军事设施（如美国陆军战斗训练中心）的一百英里内；

▪被认定与特定军事设施（如美国空军弹道导弹场、联合部队训练中心）有关联的任何县或其他地理区域内；或

▪特定军事设施（如美国海军离案靶场）的自美国海岸线向海延伸的十二海里内。

受辖房地产交易须涉及对不动产的购买、租赁或获得其特许经营权的任何交易，且该交易能够提供外国投资者以下几项权利中至少三项权利：

（1）实地访问权（to physically access）；

（2）排他权（to exclude）；

（3）改善或开发权（to improve or develop）；或

（4）安装附加物体权（to affix structures or objects）。

符合CFIUS审查的上述地理范围内有数百个具体房地产地点被列入了《CFIUS有关外国人投资美国受辖房地产交易的规定》之附件A中¹¹。

2023年8月23日，美国财政部又发布了一项CFIUS房地产法规的最终规则，于2023年9月22日生效。该规则新增了8个军事设施基地至CFIUS有权审查房地产交易范围的地点名单中，进一步扩大了CFIUS对外国主体参与美国房地产交易的相关审查权力。

该8个军事基地为：

1. 空军42号工厂，位于加利福尼亚州帕姆代尔(Air Force Plant 42, located in Palmdale, California);     

2. 戴斯空军基地，位于德克萨斯州阿比林(Dyess Air Force Base, located in Abilene, Texas);

3. 埃尔斯沃思空军基地，位于南达科他州博克斯埃尔德(Ellsworth Air Force Base, located in Box Elder, South Dakota);

4. 大福克斯空军基地，位于北达科他州大福克斯(Grand Forks Air Force Base, located in Grand Forks, North Dakota);

5. 爱荷华州国民警卫队联合部队总部，位于爱荷华州得梅因(Iowa National Guard Joint Force Headquarters, located in Des Moines, Iowa);

6. 拉克兰空军基地，位于德克萨斯州圣安东尼奥(Lackland Air Force Base, located in San Antonio, Texas);

7. 劳克林空军基地，位于得克萨斯州德尔里奥(Laughlin Air Force Base, located in Del Rio, Texas);

8. 卢克空军基地，位于亚利桑那州格伦代尔(Luke Air Force Base, located in Glendale, Arizona)。

2024年7月8日，美国财政部拟议规则又新增了59个军事设施，并将毗邻特定军事设施或构成机场、港口的一部分物业为标的的房地产纳入了CFIUS有关外国人投资美国房地产交易的管辖范围。

CFIUS受辖房地产清单的增加，加上近期美国多个州针对外国主体在州内持有不动产限制的立法，使未来中国对美房地产领域的投资和商业运营会受到进一步影响。建议“出海”企业在对美不动产投资之前咨询律师，以进一步了解美国现行有效的相关法规，对拟收购资产进行充分的尽职调查及评估美国对此的监管范围和力度，之后再作决定投资与否。

FIRRMA法案及其配套规则主要规定了1.被注资的美国企业；2.投资注入的行业；和3.具体投资影响。任何一项外国投资若同时满足该三个条件，则该交易就落入了CFIUS的审查范围。

1、美国企业

在各阶段参与相关关键技术的研发、设计、制造和生产的美国企业，属于该法案规定的US Business，关系到这种美国企业的投资并购，就会受到CFIUS的审查。

2、投资注入的行业

（见本文第三章-关键基础设施及其行业）。

3、投资影响

FIRRMA及其配套规则进一步扩大了CFIUS的审查管辖权，即使外国投资者对美国企业的投资不构成“控制性收购”，只要外国投资的影响为下列任意一种情形，CFIUS就有审查权：

（1）该投资能够获取美国企业持有的重大非公开技术信息；

（2）该投资能使外国投资者，在该美国企业的董事会或类似权力机构中，拥有席位或担任观察员；

（3）该投资能够通过非投票的方式，在美国企业中使外国投资者参与涉及关键技术的使用、开发、获取或公布等实质性决策。

总之，如果一项外国投资同时满足上述关于美国企业、投资的行业、投资影响这三方面的规定，则该项外国投资交易就进入了CFIUS的审查范围。

4、审查的豁免

下列以投资基金形式出资的外国投资，只要同时符合下列五个条件，则即使外国投资人为投资基金的董事会成员或者顾问委员会成员，该投资基金的投资也不属于CFIUS的审查范围：

（1）基金的唯一经理为美国普通合伙人（或同等职称）；

（2）外国人不担任基金的经理（或同等职称）；

（3）普通合伙人的投资决定不能被董事会、顾问委员会或者外国人通过、否决，或以其他方式控制；

（4）普通合伙人（或同等职称）不能单方面被外国人解雇；

（5）外国人不能获取重大非公开的技术信息。

5. 不提交声明的罚款

需向CFIUS提交声明的各方未提交声明，将可能面临民事罚款，罚款金额最高可达交易金额的总额。

FIRRMA及其配套规则对行政申报程序和审查程序的修订和调整包括：（1）快速审查。对非敏感交易有快速审查权限，允许被审查者以更简洁的“申报”形式代替完整的书面通知，且CFIUS应在30天内做出回应。（2）强制申报。大多数交易仍保持自愿申报，但涉及关键基础设施和关键技术的交易，以及涉及对外国政府有实质性利益的外商投资者，执行强制申报制度。（3）调整审查时间。FIRRMA允许CFIUS对特定交易的审查时间从30—45天延长至45—60天。（4）提高透明度。要求CFIUS提交给国会的年度报告中包含更详尽的数据，包括审查所需时间和完整审核通知的基本信息等，以供日后研究参考。（5）司法审查。FIRRMA之前只有非常有限的实质性正常程序申诉权，FIRRMA法案则允许CFIUS对巡回法院的裁决提出上诉，总统的决定不包括在司法审查权中。（6）缓解协议的使用。FIRRMA法案要求加强对缓解协议的使用，包括提供附加的合规计划以保证此类协议的使用。

FIRRMA及其配套规则实施之后，美国政府又通过一系列立法进一步扩大了CFIUS的投资审查权力，包括但不限于美国总统拜登于2023年8月9日发布的第14105号行政命令《关于处理美国在受关注国家投资某些国家安全技术和产品问题的行政令》，和2024年6月21日美国财政部发布的对华投资限制的“拟议规则通知”（Notice of Proposed Rulemaking），使CFIUS的投资审查权力进一步扩大到“反向”审查和限制美国人向中国半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能等领域进行投资。对该行政命令和《拟议规则》的评论，请见笔者于2024年7月1日发表的文章《美国政府对华投资限制规定的最新进展》¹²。

结语  对“出海”企业的合规策略建议

1. 充分做好尽职调查，认真评估国别风险，包括其政治、经济、市场、法律与人文环境，以便选出最适合的投资东道国。

2. 在交易过程中尽早聘请专业顾问团队，对交易进行相关的尽职调查，构建合适的交易结构，有效地将潜在的风险降到最低。

3.加强内部合规管理，建立健全内部公司治理和合规管理体系，确保在境外投资和经营过程中遵守相关法律法规，防止因违法违规而带来的风险。

4.若选择在美国投资，应谨慎选择投资行业，妥善选择交易目标，尽量避开FIRRMA及其配套规则限制的关键技术和投资行业，避免CFIUS审查对交易带来的不确定性。

5.对于属于CFIUS审查的项目，尤其是涉及TID行业的并购交易，最稳妥的办法就是在交易初期启动向CFIUS的申报，或提早开始与CFIUS进行非正式磋商并沟通申报的必要性，以加快交易推进的效率。

6.在CFIUS审查过程中根据审查进度和情况适时对交易做出调整，并为回应CFIUS询问做好准备。在必要情况下尽早提出缓解协议，做好撤回和再申报的准备。

通过遵循上述合规策略建议，希望中国“出海”企业能在对外投资过程中更好地把握方向，避坑避险，确保投资行为的合法性和安全性。同时，企业也需持续关注美国或所投资的其它国家和地区的法律动态，及时调整合规策略，以应对不断变化的法律环境，争取成功顺利的运营和长期稳健并可持续的盈利增长。

参考资料：

1. 《惨！300亿巨额赔偿！中信泰富中澳铁矿再遭“捅刀”，面临停产！》矿业汇2017-11-30.

2. 波兰A2公路项目失败原因检讨(金锄头文章2023-10-26).

3. 深度分析中国铁建沙特麦加轻轨项目亿巨亏原因（齐齐文库2021-05-26）.

4. 中海油并购尼克森案例分析详解（齐齐文库2023-07-21）.

5. 参见海外合规才是重点 ：《企业境外经营合规管理指引》评述与解读-孙有文.

6. 《企业境外经营合规管理指引》，参见中华人民共和国政府网at www.gov.cn.

7. 参见《美国2018年外国投资风险审查现代化法案》“Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018”，in Subtitle A-Committee on Foreign Investment in the United States,H.R.5515-538。

8.参见美国财政部发布的审查涉及外国人士和关键技术的若干交易的“试点规定”:“PART 801—PILOT PROGRAM TO REVIEW CERTAIN TRANSACTIONS INVOLVING FOREIGN PERSONS AND CRITICAL TECHNOLOGIES,Authority:50 U.S.C. 4565; Pub. L. 115-232, Source:83 FR 51327, Oct. 11, 2018”.

9.该两项规则指“Regulations Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons” (31 C.F.R. Part 800)，以及“Regulations Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States” (31 C.F.R. Part 802).

10.See Annex 2 of PART 801—PILOT PROGRAM TO REVIEW CERTAIN TRANSACTIONS INVOLVING FOREIGN PERSONS AND CRITICAL TECHNOLOGIES,Authority:50 U.S.C. 4565; Pub. L. 115-232, Source:83 FR 51327, Oct.11，2018.11.See Appendix A to Part 802—List of Military Installations and Other U.S. Government Sites in Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States  31 CFR Part 802，[Docket ID TREAS-DO-2023-0006]，RIN 1505-AC82。

12.见“美国观察｜美国政府对华投资限制规定的最新进展【走出去智库】” mp.weixin.qq.com  2024年07月01日。