打赢反垄断的游戏

打赢反垄断的游戏

尽管媒体的报道与此相反，但拜登政府重振反垄断政策的努力并没有失败。这才刚刚开始。

威尔·诺里斯

2023年10月29日

《华盛顿月刊》

2023年初夏，媒体对美国总统乔拜登重启反垄断执法达成了共识:它失败了。在莉娜·汗领导的美国联邦贸易委员会未能阻止两起高调的合并——Meta收购虚拟现实公司Within和微软收购视频游戏公司动视暴雪——之后，讣告纷至沓来。《经济学人》宣称，“乔·拜登的反垄断者没有实现他们的雄心壮志”。《纽约时报》写道，“随着政治压力的增加和耐心的减少，这些失败令人质疑汗女士是否有能力实现她扭转几十年来反垄断执法不力的雄心勃勃的目标。”。华尔街日报大约每11天就发表一篇攻击汗的文章。

但是，如果说观众席上的嘘声让拜登政府的反垄断官员感到不安，那他们还没有表现出来。今年9月，美国司法部起诉谷歌与智能手机公司达成协议，排挤搜索引擎竞争对手;另一起针对谷歌的在线广告主导地位的诉讼将于明年春天开始。9月晚些时候，汗宣布对亚马逊提起重大诉讼，指控这家巨头采用了“不公平的竞争方式”，比如禁止其网站上的商家在其他网站上提供更低的价格。

这起诉讼的大胆，以及汗对该公司行为的持续批评——2017年，她还是一名法律系学生时，写了一篇关于亚马逊对美国经济的束缚的著名论文，赢得了一些知识渊博的观察家的赞扬。报道亚马逊数十年的《纽约时报》科技记者大卫·斯特菲尔德写道:“凭借她的智慧，她开启了一场关于公司如何行事的对话。”但其他媒体以政治竞选报道的方式报道了这些案件，在报道中，短暂的输赢被视为极其重要。“一系列引人注目的损失加大了联邦贸易委员会对亚马逊提起成功诉讼的压力，”《政客》推测，似乎最近的“压力”推动了汗多年来策划的这起案件。

像这样的热点反映了政府十字路口科技平台的填鸭式公关叙事。但是，快速浏览一下历史书，甚至浏览一下维基百科，就应该消除这样一种观念，即少数不利裁决意味着反垄断执法的复兴。19世纪90年代检查公司“信托”的第一次努力也在法庭上面临重大逆转，但在十多年后，联邦政府已经打破了那个时代的一些最大的垄断，包括标准石油公司。在随后的几十年里，华盛顿建立了一个强有力的监管制度，维持了有竞争力的经济，直到20世纪80年代被里根政府解散。

然而，即使根据媒体设定的短视辩论条款，拜登的反垄断政策复苏正在失败的故事也没有事实支持。“这完全是胡说八道，”《歌利亚:垄断权力和民主之间的百年战争》的作者马特·斯托勒告诉我。“事实上，他们在阻止合并、打赢官司以及改变法律的某些方面都非常成功。”拜登的团队在法庭上取得了一系列重要胜利。其中包括对西蒙舒斯特和企鹅兰登书屋合并案的里程碑式胜利，以及医疗保健、能源和科技领域的一系列拟议中的合并，这些合并在诉讼威胁下被放弃。这产生了明显的威慑效应:到目前为止，2023年，与过去五年的平均水平相比，成功并购的总价值下降了40%。

 但不仅仅是提起反垄断诉讼，拜登政府已经重新定位整个政府，使经济更加公平和更具竞争力。拜登的政策计划旨在检查垄断，并为公共目的重组劳动力和其他市场的竞争。他的政府已经取缔了反 商业世界中的工人和反消费者行为是整个政府的当务之急，指示各机构使用其全部监管权力并发布新的规则。结果包括打击垃圾费用，打破私人助听器卡特尔，以及对宽带和铁路公司的新监管，这只是早期的几个胜利。

虽然媒体和许多政治评论家对这些变化背后的更大愿景仍然反应迟钝，但拜登一直明确表示，竞争政策如何统一他的政府在长期以来被视为不同政策筒仓的领域的指令，包括贸易、国家安全、反垄断、劳动法、产业政策和基础设施公共投资，正如拉纳·弗鲁哈尔在本期其他地方所解释的那样(见“大重组”)。尽管拜登的反垄断执法和竞争政策的复兴与过去几十年截然不同，但有理由认为，无论明年11月发生什么，它都将持续多年。

拜登的愿景深受一段基本被遗忘的历史的影响，即美国曾经如何利用广泛的公共政策和制度遏制企业垄断，并将竞争引向富有成效的公平目标。这段历史包括1887年州际商业法案和随后的修正案，这些修正案驯服了铁路巨头的权力，确保了不同的托运人、城镇、城市和地区平等地进入当时占主导地位的网络化行业。它包括1890年的谢尔曼法案和随后的修正案，这些修正案最终遏制了杰伊·古尔德和摩根大通等华尔街银行和金融家的垄断权力。它包括进步时代的机构，如美国联邦贸易委员会，拥有法定权力来监管任何地方出现的不公平商业行为和合并。它包括州和联邦法律，如1936年的罗宾逊-帕特曼法案，限制像伍尔沃斯和A&P杂货连锁店这样的大型零售商滥用其对供应商和客户的市场力量。

到了20世纪50年代和60年代，这种广泛的竞争政策制度导致了与今天相比非常平衡的市场结构，并且与创新和广泛的中产阶级的增长相一致。在化工或汽车制造等经济领域，存在巨大的规模经济和巨大的资本需求，像杜邦或通用汽车这样的大公司是被允许的，但它们受到劳动法的约束，这些法律实际上迫使它们与员工分享利润，还受到公司治理准则的约束，这些准则要求它们对股东以外的利益相关者负责。在其他领域，只有在适应进步的必要程度上，才允许公司集中。农场越来越大，也越来越机械化，食品加工商也是如此，但它们不能像今天的工业规模的有限动物饲养业务、垄断的肉类加工商或国际化肥和“生物技术”卡特尔那样成为集中的农业企业。现代超市取代了许多当地的屠夫或面包师，但连锁店被禁止接近像今天的沃尔玛那样的市场主导地位，更不用说亚马逊了，在大多数美国城镇和城市，主街商人仍然有机会。

所有这些都在20世纪80年代前后发生了变化。罗纳德·里根有效地终止了反垄断法的实施，除了被证实的串通和令人震惊的垄断定价。对零售商价格歧视的限制也半途而废。这引发了并购热潮，再加上对金融机构的广泛放松管制，华尔街金融家对整个经济的控制力越来越强，导致数百万中产阶级工作岗位流失。与此同时，共和党和民主党政府奉行的自由贸易政策和宽松的反垄断执法侵蚀了美国的大部分工业生产，导致了对外国制造的计算机芯片、药品和关键矿产的危险依赖。

这种政策上的巨大变化主要不是因为废除了长期以来引导和平衡美国市场竞争的法律，而是因为两党的政策制定者未能执行这些法律。其结果是，从媒体和通信到零售、银行、医疗保健、能源和食品生产，各个部门的公司规模和权力空前增长，掏空了当地社区，极大地增加了种族、地区、代际和其他形式的不平等。

浏览一下维基百科就能消除这种观念，即少数不利裁决意味着反垄断执法的复兴。19世纪90年代检查公司“信托”的第一次努力也面临着法庭的推翻，但在十多年后，联邦政府解散了标准石油公司。 

多年来，主要的政策制定者和经济学家基本上没有认识到这些有害的经济趋势和日益增长的市场集中度之间的联系。但从2000年代中期开始，越来越多的作家和思想家，如巴里·林恩、菲利普·朗曼和莉娜·汗(他们曾在智库新美国工作)开始在一系列重大曝光中提出这些因果联系，主要是在《华盛顿月刊》和《哈珀斯》上。国家媒体和两党的知名政治家对此反应迟钝。即使是那些以其他理由指责美国经济的人，通常也仍然认为美国经济的特点是企业家的活力和激烈的竞争

大衰退之后，右翼的茶党和左翼的占领华尔街运动的崛起揭示了美国对整合所造成的极度不平等和不稳定的经济的幻灭。进一步的证据出现在2015年，唐纳德·特朗普和伯尼·桑德斯成为上升的总统候选人，他们将美国的愤怒发泄在大银行和亿万富翁身上。这些民粹主义活动都不太关注垄断权力，但其效果是最终让华盛顿的一些领导人开始听取反垄断改革者的意见。2016年初，参议员伊丽莎白·沃伦会见了林恩、汗、另一位坚定的反垄断倡导者乔纳森·坎特和报道反垄断问题的《国会论坛》执行主编泰德·唐尼。几个月后，沃伦发表了一次演讲，她警告说“集中威胁着我们的市场、经济和民主。”那年秋天，希拉里·克林顿就加强反垄断执法的必要性发表了演讲，这是几十年来第一位这么做的主要总统候选人。

这对民主党来说是一个突破性的时刻。在特朗普的任期内，沃伦、桑德斯和艾米·克洛布查尔等议员开始定期谈论垄断的危险。2019年6月，众议院司法反垄断小组委员会对亚马逊、苹果、脸书和谷歌展开了由民主党人大卫·奇西林领导的调查，奇西林聘请汗担任该委员会的法律顾问。奇西林传唤这些公司的首席执行官作证，将他们诬陷为现代强盗大亨。他说，这项调查“触及到了我们作为一个民族是管理自己，还是让自己被私人垄断所统治的核心问题。”在2020年选举之前，监管大型科技公司成为民主党初选的一个主要议题。

几十年来，拜登跟随他的政党从反垄断执法和容忍日益增长的企业集中中全身而退。但到2020年，由于该国对经济现状的明显不满，他的政党的新自由主义共识正在破裂。当他赢得提名时，他谈到了深度结构改革的必要性——用他的话说，“一个罗斯福式的总统”。

在高级顾问罗恩·克莱恩和布鲁斯·里德的指导下，他任命哥伦比亚大学法学院教授、《大企业的诅咒:新镀金时代的反垄断》一书的作者蒂姆·吴担任新设立的白宫经济顾问一职。吴帮助他认识到反垄断执法的重要性。“总统真的很喜欢基本上像罗斯福那样做的想法，”吴告诉我。“罗斯福做了什么？罗斯福所做的是重振反垄断。”

拜登选择32岁的汗领导联邦贸易委员会，这是该委员会历史上最年轻的主席，并选择坎特领导DOJ的反垄断部门。两人都是反托拉斯理论“新布兰代斯”学派的成员，该学派秉承进步时代法学家和改革家路易斯·布兰代斯的传统，认为合并威胁民主的经济和社会条件，主张充分利用政府的反托拉斯管理权力。

 吴、克莱恩和里德以及其他高级官员，如经济顾问布赖恩·迪斯、国家安全顾问杰克·沙利文和美国贸易代表凯瑟琳·泰——一些是克林顿和奥巴马政府的元老，另一些是新人——设计了一个政策议程，用里根经济学的自由市场紧缩换取气候和基础设施方面的新监管和投资。林恩告诉我，该小组对竞争政策有着广泛的看法，超越了反垄断执法，包括“促进权力、机会和风险分配的所有法律和政策”。他说，拜登团队对竞争政策的概念性支持“远比我们能够想象的要好。”

经过多年徒劳的宣传，吴告诉我，随着拜登的高级幕僚到位，“突然间，事情开始进展得非常快”。当国会开始断断续续地在新的反垄断立法上采取行动时，拜登利用自己的权威，重新调整联邦机构的方向，像在新政时代一样，保护工人和促进竞争，于2021年7月9日发布了一项“全政府”行政命令，主要由吴撰写。该命令要求17个不同的政府机构采取一系列行动，解决经济中“一些最紧迫的竞争问题”。“没有竞争的资本主义不是资本主义；这是剥削，”拜登在他的声明中宣称。“随着时间的推移，我们已经失去了美国的基本理念，即真正的资本主义取决于公平和公开的竞争。”

两年多后，以下是拜登的反垄断努力所取得的成就。 拜登的整个政府反垄断议程中最重要的方面是积极的诉讼方式。去年10月，司法部获得了拜登时代最重要的反垄断胜利，成功阻止了西蒙舒斯特公司和企鹅兰登书屋的合并，该合并将美国主要出版商的数量从五家减少到四家。检察官提出的“伤害理论”在现代是新颖的。司法部并没有声称对消费者造成了损害——也就是说，依赖于“消费者福利”标准——而是将他们的论点集中在作者是如何遭受出版业合并的。通过在此基础上赢得这场官司，政府为未来的诉讼树立了一个重要的新先例:反垄断案件可以通过证明对独立承包商和企业的伤害来进行辩论并获胜，比如优步司机和在亚马逊上销售的商家。另一个关键的胜利发生在2023年5月，当时司法部成功起诉终止了捷蓝航空公司和美国航空公司之间的反竞争区域合作关系。“我认为我们可以称航空公司的整合暂时死亡，”马特·斯托勒在他的子栈《大》中写道。坎特还对Visa（信用卡）、Ticketmaster（售票网站）和苹果展开了调查。

而且不仅仅是合并案。该机构宣布，它打算更积极地执行《克莱顿法案》禁止董事同时在竞争对手的董事会任职的规定，这导致一些行业的董事辞职。OMI开放市场研究所的桑迪普·瓦赫桑表示:“司法部将此列为优先事项是一大进步，符合重振休眠法律权力的更广泛主题。”。在奥巴马的第一个任期内，美国农业部未能成功挑战家禽业滥用的“锦标赛制度”，该制度让养鸡农民相互竞争投标，削弱了他们的议价能力。但去年夏天，司法部对食品生产集团嘉吉、几个竞争对手和一家数据咨询公司的诉讼以8500万美元的和解告终，有效地结束了该行业大部分地区的这种做法。

 坎特还发起了六起针对禁止挖人和固定工资协议的刑事调查，这些协议非法阻止工人在自己的行业内跳槽。2022年10月，司法部赢得了有史以来第一次根据反垄断法对雇主串通的定罪，当时人力资源公司VDA承认与另一家公司合谋，不招聘或雇用对方的护士。其他几起案件都以无罪开释告终，但就像针对合并的诉讼一样，商界正在传递这样一个信息:反垄断执法人员正再次严肃对待违反劳动法规的行为。

拜登政府不仅仅是在打反垄断官司，还重新调整了整个政府的方向，使经济更加公平、更具竞争力。拜登的政策计划旨在遏制垄断，重组劳动力市场和其他公共市场的竞争。

 同样，联邦贸易委员会提起的反垄断诉讼也比前几届政府更加雄心勃勃。汗曾说过，要赢得胜利，政府必须愿意失败，避免她的前任们的极度谨慎。但是损失比媒体报道让你相信的要少。汗在法庭上的两次经常被提及的失败——对微软收购动视公司和Meta收购Within的失败诉讼——事实上是FTC联邦贸易委员会唯一明显的损失。该机构在法庭上取得了重大胜利，包括最近对财捷集团虚假宣传其标志性产品税收管理软件免费的裁决。联邦贸易委员会还提取了防止滥用商业行为的解决方案，如与健康信息技术公司Surescripts的一项解决方案，该方案禁止该公司将竞争对手排除在电子处方市场之外。许多案件都以公司在被联邦贸易委员会起诉后放弃合并而告终。在诉讼的威胁下，电脑芯片制造商英伟达取消了对芯片设计公司Arm的400亿美元收购；洛克希德·马丁公司放弃了对发动机制造商喷气飞机-洛克达因的44亿美元收购；伯克希尔·哈撒韦公司取消了其在犹他州购买管道的17亿美元，等等。

事实证明，可信的起诉威胁对整个经济体的并购具有威慑作用。虽然其他因素可能也在推动合并，但在拜登组建新的竞争政策团队后，合并申请在一年内下降了大约40%。到2023年，成功并购的总价值也将下降40%。商界也感受到了压力:最近几个月，超市克罗格和艾伯森出售了400多家门店，以避免合并的挑战。

更重要的是，反垄断倡导者称赞Meta收购Within的失败挑战是判例法变化的偷偷胜利。联邦贸易委员会认为，垄断者收购市场上新生的公司，而不是成熟的竞争对手，可能违反反垄断法。美国联邦贸易委员会还认为，像Meta这样的公司甚至会损害某个行业的竞争，比如它尚未涉足的虚拟现实技术健身应用。在他的判决中，法官确认了联邦贸易委员会的两个论点在原则上都是有效的——这是自20世纪80年代以来法院第一次接受这样的论点。这和企鹅兰登书屋案一样，为未来的诉讼树立了先例。

事实证明，可信的起诉威胁对整个经济体的并购具有威慑作用。到2023年，成功并购的总价值将下降40%。商界正感受到这种压力。

以这种方式重新建立对反垄断的更广泛解释是可汗和坎特战略的重要组成部分。“我们面临的挑战之一是，在某些领域，反垄断法已经僵化，因为案件没有在新的背景下提出，”汗告诉我。在一个日益复杂的经济中，只追求经典的“竞争对手收购竞争对手”的案例，无助于扩大诉讼的可能性，因为反竞争行为可以有多种形式。

打破司法部门对消费者福利标准的狭隘依赖，对科技监管尤其重要。仅凭对消费者价格的影响并不能很好地衡量谷歌和脸书等公司的垄断力量，它们向消费者提供免费产品，同时向依赖其平台的企业收取垄断价格。一个恰当的例子:在针对谷歌在在线广告(谷歌业务的核心)领域的主导地位的诉讼中，美国司法部声称，该公司的反竞争行为降低了网站和出版商的广告收入，提高了营销人员的广告成本。在对亚马逊的诉讼中，联邦贸易委员会特别指出了这家巨头对在其平台上开展业务的在线商店的垄断滥用。

今年7月，司法部和联邦贸易委员会公布了指导方针草案，列出了起诉反竞争行为的更宽泛的标准。合并指导方针是一种给法官的公开信，虽然他们没有权力强迫法官以某种方式裁决，但法院在每届总统任期内都给予指导方针很大的尊重。随着重大案件的逼近，这可能有助于检察官扭转局势。

联邦贸易委员会和司法部的诉讼只是拜登政府反对集中经济力量的战争中最引人注目的武器。不那么突出但同样有效的是基于前任政府所忽视的法定权力的法规的制定和执行。例如，特朗普上任时，消费者金融保护局的执法行动下降了75%，但被拜登任命的罗希特·乔普拉重振了这一行动。消费者金融保护局一直在追查监狱金融服务等垄断市场中的价格欺诈公司，正在制定让消费者更容易更换银行的规则，并在银行业打击“垃圾费”(欺骗性的服务收费)，这是政府范围内打击此类费用的一部分。

新的有利于竞争、有利于消费者的规定正在政府各部门涌现。美国食品药品监督管理局通过了一项规则，以促进助听器行业内更大的竞争，助听器行业由四家公司主导，这四家公司共控制了美国85%的销售额。随着民主党成为新的多数党，联邦通信委员会正准备恢复网络中立规则，以阻止美国电话电报公司、康卡斯特和威瑞森等宽带提供商加快受青睐网站的连接速度，并减缓对其他网站的服务。地面运输委员会正在制定规则，通过给予目前只由一条铁路提供服务的托运人更多的选择，将货物发送到其他线路，将更多的竞争注入铁路运输，这是美国最整合的行业之一。

最重要的规则变化发生在联邦贸易委员会。根据《联邦贸易委员会法》第5条，该机构拥有制定新规则以阻止“不公平竞争方法”的广泛权力，但前几届政府未能使用这一权力。拜登执政后，情况有所改变。今年1月，美国联邦贸易委员会提议禁止竞业禁止协议，该协议剥夺了超过四分之一的私营部门员工在同一行业内自由转换工作的基本权利。在同样的权力下，该机构正在制定规则，打击个人数据收集，并投票加强“修理权”的执行，促使微软和苹果改变他们的规则，允许消费者修理自己的电子设备。

在短期内，是否有可能对科技巨头取得惊天动地的胜利？很难说。但是，如果像1911年标准石油公司那样的大规模分拆是反垄断最著名的地方，那么罗斯福新政时期的执法工作就建立在达成有利和解、通过诉讼威胁阻止兼并的卑微工作之上。巴里•林恩在接受《美国展望》采访时表示，让企业力量屈服，一直是通过“一千次小小的尝试”来实现的。他说，例如，联邦贸易委员会目前正在起诉的谷歌搜索案就是“其中的一个小尝试”

1964年，历史学家理查德·霍夫施塔特发表了一句著名的评论:“作为一种制度现实，反垄断事业现在悄无声息地运行，没有受到太多公众关注。”换句话说，随着执法变得常规化，诉讼的幽灵足以让公司守规矩。在20世纪60年代和70年代，大约70%的反垄断诉讼以法院命令的和解告终。

此类协议是本世纪中叶反垄断执法的支柱。正如林恩在《每月月刊》上所写的那样，美国20世纪反垄断制度的设计师瑟曼·阿诺德确立了“政府执法的一般方法”，即“首先对对某些经济部门进行不当控制的公司提起反垄断诉讼”。然后，它将接受和解(以同意令的形式)，并做出有意义的让步，比如要求该公司与竞争对手免费共享专利。

反垄断的历史只是赢得大案的历史的一小部分。“当政府提起并赢得大案时，人们认为反垄断非常有效，而我的观点是这是错误的，”OMI的瓦希桑说。“当机构提起诉讼时，他们也从一开始就阻止了许多不良行为，某些合并没有被提议，某些竞争行为没有被采用。我认为，这些是成功的战后反垄断体系的决定性特征。”

这种威慑效应对拜登提起的针对谷歌、亚马逊和其他公司的诉讼具有重要意义，即使他的政府无法完成这些诉讼。1998年，克林顿政府起诉微软试图垄断网络浏览器市场，这是拜登时代之前针对科技巨头的最后一次重大反垄断行动。一家法院下令将该公司一分为二，但乔治·w·布什政府上台后推翻了这一命令。尽管如此，该公司还是受到了足够的惩罚，允许包括谷歌在内的竞争对手在硅谷出现并茁壮成长。即使未来的政府让拜登的主要案件失败，这一波诉讼可能会导致挥之不去的谨慎。

我们有理由希望，反垄断政策的复兴不会在拜登离任后结束，即使他被一位共和党人取代。毕竟，特朗普政府在恢复反垄断执法方面也做出了一些犹豫不决的举动。

最明显的是在拜登团队接手此案之前，在他总统任期的最后几个月提起了谷歌搜索诉讼。共和党参议员乔希·霍利在2021年投票支持丽娜·汗的确认，最近他提出了打破肉类包装和家禽垄断的立法。在9月的共和党辩论中，罗恩·德桑蒂斯称Meta和谷歌为“垄断企业”。不祥之兆是:抨击企业权力是好的政治。“有思想和知识趋势这样的东西，”吴告诉我。"回归反垄断就是其中之一."

这并不是说这种新的反垄断趋势注定会胜利。两党的企业权力仍然强大。联邦法官席中充斥着毕生致力于处理合并案的法官，他们对联邦反托拉斯检察官提起的案件持怀疑态度。低估让世界上最强大的公司屈服的难度是愚蠢的。 但更愚蠢的是，在几次法庭败诉后，就像媒体一直做的那样，将拜登政府的反垄断努力一笔勾销。事实是，争取公平经济的斗争没有失败。这才刚刚开始。

 威尔·诺里斯是《华盛顿月刊》的编辑。于2022年毕业于哥伦比亚新闻学院。

原文标题是：Winning the Anti-monopoly Game

Despite press accounts to the contrary, the Biden administration’s revival of antitrust policy isn’t failing. It’s just getting started.