“天一”案二审，过时的法律和程序正义

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11月16日，安徽芜湖县法院宣判的一期“制作、贩卖淫秽物品牟利”案件”引起了不少网友的关注。

知名网文作者“狗娃子天一”刘某某因编写和贩卖淫秽物品，被一审派出有期徒刑10年6个月并处罚金。但令网友们觉得不可思议的是，10年这个量刑，竟比一些侵犯了他人的犯罪分子要重得多。

首先，根据一审时的判决，刘某自2009年起撰写了一系列淫秽书刊，并在2015至2017年期间，委托令林某校对设计排版，委托何某印制销售，委托葛某对外销售牟利。一审判决，刘某及何某十年半的有期徒刑，判处林某4年半的有期徒刑，罚金另处。

几人不服上述。昨天，安徽省芜湖县人民法院二审了此案。在庭审公开网上，已有147.2万次点击围观。庭审时长2个多小时，我总结了一下几个重要的点，跟大家一起讨论一下。

1.行为严重程度。

庭审过程，林某和何某都表示自己只是协助，并未涉及创作。

其中林某特别提出自己只是负责封面设计和排版。但她并未设计文字创作，也没看过、校对过文字，总共获利也不过3100元，一审判决过重。

而本案的主犯“天一”刘某，则对7000册的书籍及15万元的获利提出了异议。

辩护人称，首先在公诉书上仅有被告供述，缺乏证据。

被告人们咬定时间跨度过长，不记得具体数量。辩护人则提出证据定论，考虑到刘某的书“具是”何某承接的，那么根据早前提供的网络点击数据，实际上销售出去的只有4876册。即使是加上后来现场查封的300余册，也远远不到7000册。

其次，将交易额等同于获利额是不可取，书本印刷邮寄等等成本费应当扣除，再加上付给林某的设计费，“天一”刘某的实际获利肯定是不足15万元。

也就是说，依照法律条文，刘某等人的行为应当是够不上“情节特别严重”的。

对于15万元，检方没有做出足够的解释。但对于缺乏证据论，检方还是给出了实际的反驳。公诉人表示，根据提取的证据，在15年4月到17年1月为止，共有三千多条订单记录，涉及4944册书籍销售，另有1362册淘宝发货书籍及398册现场扣押。

2.鉴定程序不公正

本次二审的一个争论点就是当初鉴定《攻占》这一本小说为淫秽书籍的鉴定书。

芜湖公安局是在17年12月接到群众举报后查获此案的，但出示的鉴定书确是在17年10月就已形成。在没有监察机构事前扣押，当事人签名的情况下，公安机关既充当了检查机构，又是追溯机关。

考虑到公安机关并没有相关资质，其鉴定不仅有夸大影响之嫌疑，程序的合法性、相关性、客观性都有问题。

再者，鉴定书上，没有标明鉴定过程，仅仅只是给出了鉴定结论。在结尾，也没有相关鉴定人的签名和盖章，文后也没有相关鉴定人的鉴定资质证书。整份鉴定完全不符合规定和要求，违法了新闻出版总局规定的第6、7、10条。

并且，安徽省新闻出版部门和芜湖市公安局两个机构就同样书籍，给出了两种不同的两种鉴定标准。那么，不管是按照效力层级，客观性，还是有利于被告人的原则，都应该采用前者的鉴定标准，即以社会价值和淫秽性的实际性质为标准。

3.20年前的法律

此次“天一”案件的量刑依据主要来源于1998年的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

而这也是本案的焦点。在这20年里，我国经济突飞猛进，其他的几项涉及到财产犯罪的刑法都已与时俱进做了调整，而与本案的相关条例确实20年来都未曾改变过。

考虑到社会的公平与公正，如果仍然按照照本宣科，拘泥于20年前的某一条法律，来审判今日之案，显然是些过于“教条主义”了的。

在最后陈述阶段，“天一”刘某自己说出了这样的一段话：

“我一直在想，是不是我们这些真正属于作奸犯科才会导致……这样的行为？我本人犯罪了，法律判我，我心甘情愿。但是我希望得到真正公平公正的判决，而不是以一种教条形式判我们这么重。然后对我们说，这个法律没有其他司法解释。

二十年前的法律，真的很适用二十年后吗？如果我是站在二十年前……你们就是判我无期，我也心甘情愿，毕竟当年的环境，没有网络，中国的工资也没有这么高，也没有像我们现在这样的动漫圈、电脑，房价也不会涨到这么高。可是我现在是站在二十年后的法院，你们看到的也是二十年后的我，所以说拿二十年前的法律条款去审判我们，真的很不公平。

在法律越来越完善的情况之下，还是应该在国家没有真正注意到某些法律条款的时候，也应该去想一想，万一将来如果再有人犯罪了，难道还是一直把那个法律条款二十年不变，三十年不变，乃至一百年不变？那对以后的人也同样是不公平的。

--微博用户@给世上摇摇欲坠的我 整理

在阐述我的观点前，我觉得有一点需要先明确的，依法办案，这件事是没错的。

然而，就这个案件而言，我觉得刑罚确实过重了。

先不管上面辩护人们提出的程序正义和法律过久的问题，我们就单纯的看一下最近几个新闻。

同样是被判十年，这位官员贪了近600万

比起传播色情，这位“身体力行”了的姑父，被判了5年

刑法中，关于10年的定刑，还有这么几条

刑法103条：危害国家安全罪，首要分子或罪行重大的，无期或者十年以上；积极参加的十年以下。

刑法234条：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑

刑法236条：强奸妇女，处三年以上十年以下有期徒刑，奸淫不满14周岁幼女的，从重处罚。

刑法240条：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑

诚然，我国法官对于法律有仅有“司法解释”，依法办案也是每个法官应该恪守的准则。

但是，法官办案是否也应当综合考虑案件的性质，主观人的恶性程度，对社会影响范围？毕竟，卖个淫秽书刊判十年半，真的动手强奸了，也不到十年。你说，那些犯罪分子，会选哪个。

再者，我们来讲讲这个时宜性。

1983年，全国上下严打刑事犯罪。那年，北京的牛玉强和朋友因为抢一顶帽子，打了一架，被以“流氓罪”判处了死缓，后改无期。迄今，牛玉强的刑期都还未满。

而今日，如果两个人在大街上一言不合打了起来，警察介入后的结果不过是教育一顿，行政拘留几天。

如果警察一上来就抓着说要判死刑，你觉得合理吗？不合理吧，所以啊，97年的时候这条法律就被废除了。

那么，我们再来看看“天一案”。“天一”刘某的罪名是制作、贩卖色情淫秽书刊。

有一个问题，在读这篇文章的各位，在过去几十年的时光里，看过小黄书、日本教育片吗？

人大社会学教授潘绥铭15年的时候做过一次全国调查，当时18岁-29岁年龄阶段的人里，在过去一年里看过“黄”的比例，总计达到68.4%。

需要注意的是，这还只是“去过一年”是否看过，如果把时间拉长至“到目前为止”，比例又会提高到什么地步？

在这样的社会现状下，又有多少人会觉得看“淫秽色情”物品是一种罪。再换句话说，当年拍三级片出身的影星们，不也依旧被民众们捧上了流量神坛。

另外，案件所涉的数量和金额问题。“天一案”中涉及的数量不到7000册，涉案金额也不过15万元。

20年前的中国，信息传播的主要载体还是影音图书。《廊桥遗梦》2年出版了70万册就能被称之为“奇迹”。而信息爆炸的今天，同样是2年，70万甚至够不到起点某小说的零头。

更何况，在这个技术快速迭代的21世纪，人们接收信息的主要途经也早已由纸质变成了电子。托大说句不好听的，7000册书籍的传播量，甚至还不如我上几个帖子的阅读量。

再者这15万的非法牟利，也是一样的。

小学的时候，门口的零食1块钱能有好大一包。现在1块钱大概也就吃颗糖吧。

15万在20年前，或许是一笔巨资，放在20年后的今天，也就上海一平米吧。

要知道，过去20年，我国人均GDP可是直接涨了一位数。

2006年，广州发生过这么一起事件。当时，进城务工人员许霆在广州某银行的柜员机上取款时，发现ATM故障，取出1000元后账户仅扣1元钱。于是，他分171次，从柜员机取走了17.5万元，并携款潜逃。初审时，他被判处“盗窃金融机构罪”，处以无期徒刑。

当年，在最高人民法院下达核准裁定结案之前，也是在社会各方引起了一场论战狂欢，在罪与否，重罪与否的问题上争论不休。而其中，问题的焦点之一就是否应当沿用旧法来定义新事物。刑法制定时，金融机构是有重重安保的。而许霆犯案时，ATM机已经大行其道了。

最后，2008年，广州市中级人民法院重审以后以许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。

诚然，法律不该被舆论绑架。然而，不管是“天一案”引发的关于“淫秽书刊”的讨论，还是“12岁弑母”衍生出来的对未成年法的思考。法律的适用范围从来都只是一时一地，随着社会变迁，法律更应注意社会情况，与时俱进。拿着一套律典，喊着世界通用，万古长青的，那是邪教。

只是，任何一个法律体系都不可能是尽善尽美的。刑法中涉及了罪名四百余个，然而现实生活中，每一项犯罪都有其独特性和特殊性。在这样的情况下，身为民众的我们可以批判，可以督促，可以建议，我们有各种各样的方法可以使它变得越来越好。但以一点瑕疵就进而推断整个体系有错，这个世道不公，这是十分不合理的。