跨境合规实务 | 美国将 22 家中企列入实体清单，如何应对？

走出去智库观察

当地时间7月9日，美国商务部对《出口管制条例》（EAR）作出修改，将22个中国大陆实体和1名中国大陆个人列入“实体清单”。美国商务部称，这些实体“参与、或有参与违反美国外交政策和国家安全利益的活动的风险”。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明指出，一旦某实体被BIS列入实体清单，很难再合法取得EAR受控物项。除非获得许可证，除了实体清单企业不能采购EAR受控物项，其他企业/机构也不得通过任何形式提供EAR受控物项给实体清单企业，或为实体清单企业提供EAR受控物项的相关服务。

中国实体因何被美国列入清单？如何应对？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉

北京大成律师事务所

2021年7月9日（当地时间），美国商务部工业和安全局（BIS）将34个实体（其中包括22个中国实体和1名中国自然人）列入实体清单。美国商务部官网发文称：

“商务部仍然坚定地致力于采取强有力的、果断的行动，打击那些在新疆助长侵犯人权的实体，或那些利用美国技术推动中国“破坏稳定的军事现代化”努力的实体。我们将继续采取积极的出口管制措施，追究试图在中国、伊朗和俄罗斯等国从事颠覆活动的政府、企业和个人的责任，这些活动威胁美国的国家安全利益，与美国的价值观不符。”

此次BIS将中国实体/个人列入实体清单的原因为4类：1）参与新疆所谓的“镇压、大规模拘留和高科技监视”的活动，并涉嫌“侵犯人权”；2）为中国军队采购或试图采购美国原产物项；3）涉嫌采购美国原产物项并用于未经授权的最终军事用途；4）在未获得许可证的情况下，向特定指定清单（SDN）实体出口或试图出口EAR受控物项，具体如下：

（1）参与新疆所谓的“镇压、大规模拘留和高科技监视”的活动，并涉嫌“侵犯人权”（14家企业）：

（2）为中国军队采购或试图采购美国原产物项（4家企业）：

（3）涉嫌采购美国原产物项并用于未经授权的最终军事用途：

（4）在未获得许可证的情况下，向特定指定清单（SDN）实体出口或试图出口EAR受控物项：

此外，BIS此次修订包括：1）将1个德国实体从实体清单中移出，该德国实体为：Maintenance Services International（MSI）GmbH；2）将1个阿联酋实体从未经验证清单（UVL）中移出，该阿联酋实体为：TEM International FZC；3）将1个俄罗斯实体列入军事最终用户名单（MEU），该俄罗斯实体为：JSC Kazan Helicopter Plant Repair Service。本次修改将于7月12日刊登于联邦公报，并于该日生效。

自2018年自今，多数被列入实体清单的中国企业，虽然涉及不同领域或行业，但多面临以下风险及影响，具体包括：供应链切断风险（尤其是在供应链层面较多依赖美国物项的企业）、后续合同违约风险、商业信誉损失风险等。绝大多数实体清单企业需要从BIS获得许可证才能接收EAR管制的物项，BIS在审查该等许可证申请时通常适用“推定拒绝”的政策（Presumption of Denial）——即推定应当不签发许可证；除非申请人提供足以推翻该推定的证据，否则BIS就会拒绝签发出口许可证。一旦某实体被BIS列入实体清单，很难再合法取得EAR受控物项。除非获得许可证，除了实体清单企业不能采购EAR受控物项，其他企业/机构也不得通过任何形式提供EAR受控物项给实体清单企业，或为实体清单企业提供EAR受控物项的相关服务。其他机构与实体清单企业/机构进行交易或为其提供航运、物流、港口、保险、融资租赁服务，应当谨慎识别EAR相关的法律合规风险，避免违反美国出口管制的规定。若承运人或代理人参与被禁止的交易或违反EAR的相关规定将面临严重惩罚，包括行政及刑事责任。

总结：对实体清单企业/机构的应对建议：

（1）注意“美国人”因素

在被列入实体清单后，建议实体清单企业告知交易对方，交易双方在公司内部各自建立防火墙，使“美国人”无法参与到有关产品的研发、运营、维护等环节。具有“美国人”资格的主体包括：1）美国公民或具有美国永久居留权的自然人、注册于美国的企业（包括非美国企业的美国办公室和子公司）；2）美国个人或实体拥有或者控制的第三国企业；3）在进行违规交易时出现在美国境内的个人和企业。企业内部的美国员工会被认为具有“美国人”主体资格。

（2）识别相关交易

针对实体清单企业拟出售的物项，若购买方未被列入美国的实体清单，即便实体清单企业拟出售的物项属于EAR管制的范围，相关出售交易仍可继续进行，违反EAR的相关风险比较小；针对实体清单企业拟采购的物项，实体清单企业应当识别拟购买的物项是否属于EAR管制的范围：若属于EAR受控物项，应提示出售方积极向BIS申请相关许可证，若出售方的申请被拒绝，应停止有关购买交易；若实体清单企业/机构拟购买的物项不属于EAR的管制范围，或出售方已取得美国许可证，则该等交易不会违反EAR的相关规定。

（3）关注关联方风险

若某集团旗下的公司被列入实体清单，则其他任何公司出售EAR受控物项至该公司，一般情况下都需要逐单申请许可证，且审查政策是推定拒绝。若集团的其他关联公司不能证明其业务、人员、经营上与该公司完全独立，则有很大风险也被视为实体清单企业。

（4）审查合同条款

建议实体清单企业重新审查并调整合同条款，例如若有与美国或其他国家企业合营的开展与出口管制项目相关业务的企业（如研究开发、市场经营等），合营企业的后续经营也可能面临包括清算在内的系列风险。针对下游客户的销售条款，对于有可能被列入实体清单的高危行业或企业，建议基于美国受控物项无法获得而导致部分产品无法生产的风险，对于合同条款提前进行分析和预判，并与下游企业重新协商违约责任。

（5）跟进受管制事件的进展

建议实体清单企业寻求美国供应商的支持以取消或修改BIS设定的限制。积极申请移除程序，由可靠的第三方进行全面的审查/审计并出具报告，并证明采取的补救措施。同时密切关注自身是否被列入SDN名单或被美国采取更严厉的制裁措施，或者是否获得BIS的相关许可证，以便及时评估并更新相关的合规风险防范措施。

专家介绍

■蔡开明 | 中美贸易合规专家

蔡开明律师从事跨境合规、出口管制、经济制裁、数据保护等相关业务。

蔡律师入选中国司法部“中国千名领军涉外律师”名单；入选钱伯斯（Chambers）全球国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band 2）律师；入选钱伯斯（Chambers）亚太地区国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band 2）律师；入选法律500强（Legal500）亚太地区WTO/国际贸易领域推荐律师（2020）；入选法律500强（Legal500）亚太地区数据保护领域推荐律师（2020）；入选LegalBand国际贸易/WTO中国顶级律师（2020）；被《中国商法月刊》（CHINA BUSINESS LAW JOURNAL）评为A-List精英律师（China’s A-list lawyers, 2018）。

目前担任中国贸易促进委员会（CCPIT）及中国国际商会（CCOIC）经贸摩擦专家委员会委员、CCPIT海外常年美国地区法律事务的法律顾问、走出去智库（CGGT）特约专家、仲裁员、北京理工大学法学院法硕校外导师。

蔡开明律师服务的客户包括中国贸促会、国家发改委国际合作中心、上海市商委、浙江省商务厅、招商局集团、中兴通讯、腾讯、阿里巴巴、中芯国际、联想、华大基因、三峡国际、中外运、菜鸟物流、东航物流、华泰证劵、北方工业、传音手机、中科曙光、齐鲁制药、辽港集团、渤海银行、安克科技、渤海银行、小米、京东方、安塞乐米塔尔等，其专业表现获得了客户的高度认可。

蔡律师带领团队向中国商务部提交了对《出口管制法》（草案）的立法建议，部分建议被采纳后体现于正式立法。