被误解的古代酷刑, 杀人不一定偿命 | 文化纵横

✪ 俞江 | 华中科技大学法学院

［导读］近年来，刑事疑难案件屡屡成为社会焦点。“江歌案”不仅引发死刑存废争议，还引发对日本司法、罪犯引渡条例等等的思考。刑事判决，这不仅关乎司法正义与腐败，也是在复杂的现代社会条件下，如何重构新的刑罚正义的问题。马克思主义阶级论与西欧古典刑罚理论，都对转型中国的刑罚实践发挥巨大影响。问题是，这些移植于异域文化的刑罚理论是否完全妥帖于中华文明？“传统”不应是理所当然的绝对标准，况且“传统”本身也是多元复杂的。俞江试图追问：如何吸收中国传统的法律思想，以建立起与中国文化心理相适应的刑罚正义观念？

    本文原载《文化纵横》，文章仅代表作者观点，特此编发，供读者参考。

继江歌案之后，总是听人谈论“杀人偿命”。在网上转了转，说中国“自古以来”就如此的话很多。的确，自古以来就有“杀人偿命，欠债还钱”的俗语，孔子也说过“以直报怨”的话，但这些都是大原则，不等于对所有杀人者都处以极刑。古代中国刑法自成体系，早已不是原始而粗糙的面貌，如果误以为古代刑法对杀人罪一律判死刑，那是不小的误解。

可以先来看看，“自古以来”哪些杀人者是不偿命的。

唐律有个条文叫“夜无故入人家”。讲的是如果有人在黑夜中无故闯入民宅，主人即刻将其杀死的无罪。该条还规定，即使主人已经捆缚闯入者，随后再打死他，虽不属于即刻杀死，也仅处“加役流”。这个条文一直延续到清代。其实，它在汉代就有，叫“毋（无）故入人室律”。据出土的居延汉简记载，汉律甚至规定，官吏不准夜晚入室抓捕人，否则，被主人打死的也适用“毋故入人室律”。也就是说，连官吏夜晚闯入民宅抓人，被打死了也活该，这真正是“杀人不偿命”。

欧美“宅邸非暴力”的城堡法源于古罗马，即公民在家、购置地产等属于自己的“城堡”中没有退缩义务，在其范围内可以使用合法的反击手段。

一条律文，贯穿汉至清代，长达两千多年，是实实在在的“自古以来”。可见，“杀人偿命”自古以来就不是绝对的。

除此之外，还有哪些杀人“自古以来”是不偿命的呢？至少在唐律中，杀人罪已形成一套完备的类型学说，即所谓的“七杀”，包括：谋杀、劫杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀。其中，劫杀是指劫囚时杀人；谋杀指有组织有预谋地杀人；斗杀是斗殴中伤人致死；故杀是指临时起杀心而杀死人。谋、劫、故、斗按律均处斩、绞等，基本上是要“偿命”的。不过，从清代实际判决看，还要区别一些情节，比如斗杀而没用兵刃的，名义是绞刑，实际是绞监候，其实是“不偿命”了。

至于误杀、戏杀、过失杀等三种，都罪不至死。误杀，是指杀了不想杀的人。如两人斗殴，误打死了旁观者，唐律规定只处流三千里。又如，群殴时误杀了自己人，只处三年徒刑。戏杀，是指游戏中误杀对方，如两个朋友在一起喝酒，喝高兴了，起身戏耍打闹，不小心打死了对方，是不处死刑的。过失杀，是指未料到自己会致死人命，如有人打猎时瞄准动物放箭，却射死了刚好路过的人；又如搬动重物，不小心落下来砸死了人。这些情节在唐律中表述为“耳目所不及，思虑所不到”，致人死亡的，都不处死刑。

除以上情况外，古代刑法还有不少“杀人不偿命”的规定，如丈夫在通奸现场杀死奸夫的，这种法律是古代伦理观的体现。又比如丈夫打死妻子，主人打死奴婢等，反映了在不平等社会中，人的生命是有尊卑之分的。

以上说的仅是明文规定的“杀人不偿命”，还有一种按古代刑法明明应处死，却在判决时往往免除死罪的，这就是为父报仇的杀人。据《后汉书·申屠蟠传》记载，有女子缑玉为父报仇，杀死了夫家族人，引起社会同情，最终得以“减死论”。直到民国，则有施剑翘为父报仇刺杀孙传芳被特赦，都是著名的例子。

可见，无论是法律，还是古人的一般观念中，“杀人偿命”都不是绝对的。今天，当我们说“自古以来”的时候，往往是希望通过传统来证明一种普遍性，至少想证明民族社会里独特观念的继承性，但古代制度往往比我们想象的复杂，更重要的是，古代社会与现代毕竟还有区别，不能简单套用。

说到赛锐案和李昌奎案，如果真要参考古代刑法及其所表现的观念，那也比“杀人偿命”要复杂。事实上，这两个案件更接近“不道”罪，而非一般杀人案。

众所周知，自唐至清都有“十恶”之罪，是古人看来极其恶性的十种刑事犯罪。其中，谋反、谋大逆、谋叛、大不敬等四种都是侵犯皇权和国家安全的犯罪。恶逆、不孝、不睦、不义、内乱等五种都是卑者侵犯尊者的犯罪，如恶逆是子孙谋杀父母等，不义是下属谋杀长官等。只有一种犯罪，当事人之间没有特殊身份关系，也没有特殊的政治背景，仅仅因为犯罪手段极其残忍而被纳入“十恶”，且在“十恶”中排名第五，仅在谋反、谋大逆、谋叛和恶逆之后，这就是“不道”。唐律对“不道”的解释是：“杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅。”

除此之外，唐律还在《贼盗》篇中专设一条罪名，叫“杀一家三人、支解人”，规定杀一家非死罪三人，及肢解人，皆斩。这是唐律中唯一按照“杀人之状”独立形成罪名的。我们知道，古代死刑分斩、绞二种，斩重而绞轻。对杀一家三人和肢解人，立法者毫不犹豫地用斩，可以想见是多么厌恶这些罪行。可以说，杀一家多命和肢解人，“自古以来”就定性为杀人罪中最严重、最恶劣的。

如果参考古代刑法去讨论2009年的李昌奎案, 就不仅仅是“杀人偿命”的问题，而是因为“杀人之状”极其残忍。其中，李昌奎是杀一家二命，包括一名仅三岁的小孩，且有先奸后杀情节。虽没达到“杀一家三人”的数量，但“杀一家三人”在古人看来极恶劣，是因为“灭门”，这和李昌奎案的性质接近。而2008年的赛锐案，是用刀砍杀死者全身27处之多，致死者颈部与头部只剩一层皮连接，实际已身、首分离。唐律“支解人”正是指，用肢解人的方式杀人和杀人后肢解人。可以说，赛锐案符合“支解人”的定义。

我们说过，有的事需要参考“自古以来”，有的事还得具体分析。所以，说了那么多“自古以来”，都不足以构成赛锐案和李昌奎案中适用死刑的理由。司法判决只需考虑今天的法律，不会也不必以“自古以来”为依据。在今天，判断杀人案件恶性与否，是看手段是否残忍，情节是否恶劣，后果是否严重。既然如此，那么，司法判决应该重在告诉公众，什么样的手段才算极其残忍，什么样的情节才算极其恶劣，什么样的后果才是极其严重。而不是考虑杀人者与死者之间是否邻居、熟人、亲友等因素。这倒有些像判断“不道”罪，应只看“杀人之状”，不考虑杀人者与死者的关系，或杀人的动机等。

其实，“杀一家三命”和“支解人”的情节虽然不同，但作为一个罪名并列，还不能说没有理由，《唐律疏议》解释“不道”的共性是：“安忍残贼”。如果换成今天的话，可以说，这类案件在客观上表现为对人的身体的任意摧残和践踏，主观上则体现了杀人者内心极其残忍和极端漠视生命的价值。下手如此残忍者，下手时何尝想到死者同属人类？！人们一想到屈死幼童的惨况就不禁血脉贲张，正因为这种“安忍残贼”的行为，击穿了人类关于生命伦理的底线。

古代刑法是有死刑的，所以，古代刑法会明确地告诉人们，什么行为可以宽宥，什么行为又因极恶性而必须适用死刑。现在，尽管有很多学者在呼吁废除死刑，但毕竟现行刑法还没有取消死刑，因此，在杀人案中更应该给出较为明确的定性或参考标准，不能给人模棱两可的印象，更不能让人产生误解，以为没有刚性标准而司法机关可以高下其手。否则，刑法的严肃性和公正性无法得到保障。

其实，古代法尽管有很多落后和不符合现代价值观的地方，但它毕竟是数千年的经验结晶，有些古人仅凭经验而无法在理论上说清楚的地方，今天或许还没有失去价值。“不道”罪所包含的刑罚思想，就是对最恶劣的杀人行为加以定性。它提示我们思考两个理论问题：第一，在更加复杂的现代社会中，比杀一家多命和“支解人”更恶劣、更残忍的杀人行为是什么？第二，定性了最为恶性的杀人罪，不等于只对这类最恶劣的杀人罪才适用死刑。还应明确的是，哪些性质的杀人行为是绝对不能容忍，也就是必须要处以死刑的？

其实，要抽象地回答以上两个问题很难。合理答案必须结合最高法院近几十年的判决，在分析和比对的基础上，才能定性较为准确。这种定性工作始终是需要的，即使死刑废除之后，人们同样有权利知道，不同的犯罪行为如何与轻重不同的刑罚相对应。

本文原载于《文化纵横》杂志，原标题为“哪些杀人者不偿命？——论中国刑法史上的“杀人偿命” ”。图片来源于网络，欢迎个人分享，媒体转载请联系版权方。