鲍某性侵案中对李星星性同意和同意能力的分析

本案中被害人李星星（化名）是否基于自愿，即鲍与李星星的性行为李星星是否同意，是鲍某强奸罪能否成立的核心。

社交媒体上基本分成两派：

一、两派的观点

一派认为：李星星已经年满 14 周岁，而现有法律规定的性同意年龄就是14周岁，如鲍对李星星没有强迫，则其几年来与鲍的性行为应认定为自愿，不构成强奸罪。

一派认为：受害人李星星尚未成年，其在年龄差距巨大的鲍某面前，即使没有传统意义的强迫，鲍某也对李星星进行了长时间的精神控制，对其精神上产生了强制作用，也应理解为特殊的强迫，构成强奸罪。

二、本人的一点认识

上述争议，不仅仅在于李星星是否表示出不同意，或者表示出同意。更在于李星星是否有性同意的能力。

而年龄不是判断性同意能力的唯一因素，比如无行为能力人或者限制行为能力人，即使年龄超过了14岁甚至更大，也不一定具备性同意能力。

性同意能力的判断，年龄只是因素之一，不是全部。

三、李星星本人性同意和同意能力的分析

具体到本案，应从李星星自身的能力、其对性行为的反抗状态和受到的精神强制的状态分析。

（1）李星星自身的能力问题。

我国法律认为未满 14 周岁的女性不具备性认识和控制能力，因此无性同意能力。而鲍某与李星星首次性行为发生在2015年12月31日（李星星所述，，鲍所述为2017年）。如李星星所述得以证实，则其那时李星星刚满14周岁。加之其来自安徽农村，且又独自一人跟随鲍在异地的北京生活，以往没有性经验，鲍与其发生性关系是其人生首次性行为。

综合以上因素，可推定其对性认识能力和自我控制能力都比较低，即使有性同意能力，也是一种有限的性同意能力。

（2）李星星对鲍的反抗状态。

在本案中，尽管目前的信息看，李星星并没有提供出证明自己反抗的强势证据，但不代表其没有反抗。

首先，因为年幼，又独自跟特别高大强壮的鲍生活，其反抗能力非常有限。

其次，在几年中，李星星有过数次报案。特别是在2016年北京的报案，如报案理由是强奸（案由尚需查证），则可以很好的说明其对鲍存在反抗状态，且是持续的。

最后，李星星收集和拍摄了一些鲍色情方面的行为信息，也有意识的收集一些指控鲍强奸的证据，虽然这些证据在法律上不一定构成有效指控，但其行为本身证明了李星星对鲍存在反抗。

判断李星星的反抗状态，其依旧需要考虑其反抗能力。李星星是一个来自农村的未成年女孩，从未与人发生过性关系，面对强大的鲍，其反抗行为不可能是激烈的、具有爆发力的。而其更多的采取了诸如自闭、自杀等自伤性反抗。关于这一点，司法机关应充分考虑。

（3）精神强制的状态。

本案中，强制的特殊性就体现在鲍对李星星的强制，可能并不会带来与暴力、胁迫同样的紧急危险性，却可以对李星星形成长时间的精神控制，这也是其与李星星可以持续发生性行为，而不是单次性行为的主要手段。

我们看待强制，不应该拘泥于强制的形式和载体，而应该看是不是对受害人产生了实质性的强制作用。从鲍放出的聊天和录音来看，李星星对鲍产生了不正常的依赖性，甚至还营造出李星星“自愿”的假象。但正因与此，司法机关有必要提取其全部聊天记录和录音，从整体上分析鲍对李星星精神产生的作用。

目前，李星星已经患有严重的心理疾病，这是不是长期遭受精神控制的结果？也亟待查清。

李星星意识不清晰的精神状态，故其根本没有选择和决定性行为的意志自由。

综上：鲍某与李星星发生性关系，李星星仅具有有限的性同意能力，且在有限的能力下进行了必要的反抗，而鲍对其精神长期控制产生了明显的强制作用，使受害人不知反抗、不能反抗，应可以构成强奸罪。

至于本案是基于特殊地位的强奸，还是基于拐外妇女儿童后的强奸，亦或李星星母亲是否构成遗弃、拐卖甚至强奸犯罪的共犯，也有待进一步查清。

（作者微博、今日头条号、微信公众号均为大风吹奏）