论互联网大数据平台的创造、运营及监管

内容摘要:大数据的所有人是全民,互联网公司是大数据的加工者,两者之间应该是委托加工合同关系。这是大数据平台运营的基础关系。在此基础上,形成了复杂的大数据平台运营合同关系。其基本内容是:大数据平台全民所有,向平台开发人支付大数据编辑加工费后,由政府代持、规划和监管,并通过拍卖程序,交由企业运营。大数据平台运营者是大数据平台的运营权人。互联网大数据平台体系实行四层级计划性的市场经济体制,是大市场和大企业的合体。作为大市场,它是所有企业中最经济的,即以最小的成本提供最优的服务,而且是向几乎所有人;作为大企业,它是所有市场中交易费用最低的。

关键词:社会主义交易经济;互联网大数据平台;国有化;科斯定理;反垄断法。

蚂蚁上市被摁下暂停键,阿里因涉及平台垄断被立案调查。美团和拼多多电商抢占卖菜平台高地,被央媒和社会舆论痛批。中国互联网平台结束了对疯长阶段,进入了需要治理整顿的阶段。

一、现行法律对反知识产权垄断无能为力

针对这个问题,通常人们总是主张学习西方先进经验,通过反垄断来解决问题,但是,西方国家的反垄断实践,没有阻止其科技优势被缩小。而且学界认为,反垄断在反知识产权垄断上是无效的。由于知识产权法将知识产权作为合法的垄断权(即特权或霸权)保护,反垄断法就只能反知识特权(或霸权)的滥用,而不能反知识特权(或霸权)本身,而特权只要行使就不可能不滥用,因此,不仅在反与知识产权有关的经济垄断上,反垄断法无能为力,而且,在知识产权法律制度的纵容下,知识产权成了经济垄断的新手段。微软垄断案就是明证:微软垄断案,没有拆分微软,仅仅罚款了事,说明美国和欧盟对微软的知识产权垄断,作为必要的恶容忍了。如果拆分微软,以美国的科技、市场、人才和教育水平,会有更多地微软冒出来,会极大地拉大美国对世界的科技优势。

西方在反知识产权垄断上的失利说明,中国不能把治理互联网平台的垄断问题寄希望于反垄断法。

西方在反垄断上失利的原因是,把知识产权搞成了天然的垄断权,以至于反知识产权垄断就是反知识产权,知识产权在法律上的正当性阻却了反知识产权垄断。而这一切的根源是,搞错了知识产权概念。

百度百科说,“知识产权,也称“知识所属权”,指‘权利人对其智力劳动所创作的成果和经营活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利',一般只在有限时间内有效。”这就是西方国家向我们推送的知识产权概念。

知识产权,不是天赋人权意义上的权利,也不是传统的私权,而应该是知识产权人与中国社会交易的产物,是一纸契约,本质上是知识法律关系,即权利人、其他民事主体、社会、国家和人类整体之间在知识产品的支配上,相互之间的权利义务关系。在财产权的第一个层次上理解,是指权利人、社会、国家和人类整体之间在知识产品的支配上,相互之间的权利义务关系。在财产权的第二个层次上理解,是指权利人与其他民事主体在知识产品的支配上,相互之间的权利义务关系。因此,知识法律关系是一种社会契约,知识支配权作为知识法律关系的重要内容设立和运行,不可能产生垄断后果。另外,知识产权人行使自己的知识支配权,必须以有利于国家和社会的方式进行。如果他违反了他与中国社会的协议,我国政府完全可以用正当的措施强制他履行自己的义务。但是,我们的知识产权法律和法理都是西方的舶来品,因此,我们也仿照西方传统的私权设定了知识垄断权。

西方人错误定义知识产权,原因之一是曲解市场机制:重视市场的利益诱惑机制而忽视市场的利益强迫机制。市场机制包括利益诱惑机制和利益强迫机制。利益诱惑机制是指在一定的价格、供求和竞争条件下,高额利润、高市场份额、竞争优势等一切市场对市场主体所能提供的利益,对包括知识产品的提供者在内的市场主体采取向市场推出新产品等措施的利益推动。利益强迫机制是指在一定的价格、供求和竞争条件下,市场主体所面临的低利润、低市场份额、恶性竞争乃至竞争劣势等不利益对市场主体采取向市场推出新产品等措施的利益推动。前者鼓励发明,后者推动公平竞争,同一市场中当某些因素属于前者,则必有另外的因素属于后者。两者缺一不可,共同构成市场机制。它们的作用可以举微软案来说明,利益诱惑机制鼓励微软创新,以获得对其发明创造的垄断收益,而利益强迫机制则强迫其它公司与微软竞争,然而知识产权法把知识垄断权授予了微软,使得微软的竞争者难以与微软竞争甚至失去了与微软竞争的条件。最终,微软失去了进一步发明创造的动力,其他公司也无法通过竞争打破微软的垄断,消除垄断的影响。显然,知识产权具有阻断利益诱惑机制和利益强迫机制关系的负作用:一旦授予知识垄断权,知识产权人就产生创新惰性,利益诱惑机制隐退,同时,垄断权只能授予一人,也阻断了其它市场主体的竞争,阻断了利益强迫机制的作用。最终,知识产权成为科技进步的障碍物。而反知识产权垄断,结果,反来反去还是垄断,私人垄断。

西方人错误定义知识产权原因之二是不懂财产概念。百度财产的概念可知,“财产是指拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富国家财产、私人财产,具有金钱价值、并受到法律保护的权利的总称。大体上,财产有三种,即动产不动产知识财产(即知识产权)。”这就是西方人向我们推送的财产概念。在西方,财产不属于天赋人权。因此,西方人为寻找财产的正当来源理论,煞费苦心,但是他们没有找到。

关于财产的正当来源,西方主要奉行洛克的劳动价值论和卢梭的先占先得论。洛克在《政府论两篇》中写道:“每个人都对自己的人身享有所有权。他的身体所从事的‘劳动 ’和他的双手所做的‘工作 ’,是正当地属于他的。那么 ,无论他使什么东西脱离自然所提供的状态 , 他就使他的劳动与之混合了, 使它成为自己的财产 , 因此而排除了其他人的共同权利 ” [[1]]显然,洛克认为自然资源是无主物。他还论证了其劳动财产论正当性的另一个前提条件——自然资源无限丰富 :“至少在还有足够多的、同样好的东西留给其他人共享的地方 ,情况就是如此。……任何人都不可能侵犯另一个人的权利 ,也不可能为自己取得一宗财产而损害他的邻居 ,因为他的邻居(在别人取出他的一份之后) 仍然有机会得到和那块土地被占用前一样好和一样多的财产 。”[[2]卢梭在劳动价值论的基础上又提出了先占先得理论。他在《社会契约论 》 中写道:“在国家中 ,社会契约构成一切权利之基础。从自然状态到社会状态的转变在人身上产生了非常显著的变化,在人的行为中 ,公义取代了本能 ,他们的行为具有了前所不具有的道德性。在自然状态中如此薄弱的最先占有者的权利却深受一切社会人的尊重 ”。[[3]]]他还赞美说,“谁第一个把一块土地圈起来并想到说:这是我的,而且找到一些头脑十分简单的人居然相信了他的话,谁就是文明社会的真正奠基者”[[4]]。显然,洛克的劳动财产论的两个前提条件或者逻辑基础——自然资源是无主物和自然资源无限丰富,都是虚幻的,所以其劳动财产论的正当性是不成立的。洛克劳动财产论的结论或者现实基础是,把别人的财产当无主物据为己有。卢梭先占先得理论则更荒谬了。因此,资本主义财产在法学上是赃物。

西方人的财产来源说不仅没有历史事实依据,也与洛克和卢梭所处时代的社会现实尖锐对立。洛克和卢梭所处时代的美洲,正在发生西方殖民者强占美洲原住民土地,并贩卖黑奴到美洲劳动等大规模谋财害命和奴役人民的事实。因此,他们的读者就根据他们的理论,杜撰了“洛克和卢梭笑话”:“美国先民,杀了印第安原住民,把他们的地耕了,洛克说合法,谁耕了无主地,地就是谁的,白人们还可以杀死另外的印第安原住民,获得另外地块的所有权。卢梭说,白人杀死印第安人了吗?胡说!印第安人不是人,谁先占有了印第安人的地,谁就是地主。黑奴反驳道,凭什么地是我耕的,产权却属于你?洛克和卢梭大骂,你和我们家的狗都是客体,你和你的劳动都是我们的,所以,地不是你耕的,而是我们耕的。”显然,西方人是从强盗逻辑出发探索社会科学的,他们的财产和知识产权概念里随时会跑出杀人犯和奴隶主来。

既然西方人不懂财产和知识产权,还曲解,割裂市场机制,那么,解决反知识产权垄断问题,根本就没有先进经验可学,需要中国人自己创新。

二、互联网平台发明、运营及监管必须坚持政府代持、企业竞标运营原则

反知识产权垄断,不能用行政垄断或者国有企业垄断取代私人垄断,也不能用私人垄断取代私人垄断,必须按照知识产权的科当定义,用知识产权人与社会的契约约定的方式运营知识产权。不同的知识产权有不同的运营方式。大数据平台运营的总路线是:大数据平台全民所有,向平台开发人支付大数据编辑加工费后,由政府代持、规划和监管,并通过竞标程序,交由企业运营。具体运营方针是:

第一、对既有的大数据平台,经过几年的运营达到一定成熟度后,直接收归全民所有,政府代持、规划和监管,同时授予既有运营者大数据有偿使用权。大数据平台对所有大数据运营者开放,其他主体自由进入大数据平台运营,就像淘宝商家进入淘宝一样。政府向平台开发人支付的大数据加工费包含在该平台国有化以前的盈利中。

第二、政府鼓励大数据平台的研究与创新,对与大数据相关的研究和创新给予奖励、和资金支持,在新型大数据平台成熟前不国有化,也不收费。

第三、政府通过付费的方式,联合互联网公司着手整合、统一各大数据平台的平台部门,组建新的更大规模的大数据平台和以此为核心的大数据平台系统。

以下是依据:

(一)、互联网平台发明、运营及监管必须坚持政府代持、企业竞标运营

原则的通讯技术依据

技术上,互联网平台公司可以拆分,至少可以拆分为平台部门和平台利用部门。

(二)、互联网平台发明、运营及监管必须坚持政府代持、企业竞标运营

原则的法律依据

大数据的所有人是全民,互联网公司是信息加工者,两者之间是委托加工合同关系。这就是互联网平台发明、运营及监管必须坚持政府代持、企业竞标运营的法律依据。该法律依据的法理基础是大数据全民所有的正当性和必要性理论。

为了证明大数据全民所有的正当性和必要性,我们首先弄清财产的来源、本质和客体以及物之交易的法学机理,先从物权开始,然后是知识产权。以下我的毕业论文《知识产权权利限制研究》的部分章节。其中,《物权的来源、本质和客体以及物之交易的法学机理》从一般意义上论证了财产的来源、本质和客体以及物之交易的法学机理,为论证大数据全民所有的正当性和必要性奠基,而《知识产权的来源、客体、本质》部分论证了大数据全民所有的正当性,《可财产性信息交易的法学机理》论证了大数据全民所有的必要性。这就是大数据全民所有的正当性和必要性理论。

1、大数据全民所有正当性和必要性的物权理论

一、物权的来源

人所以能取得物权,是因为他首先证明了把自己的劳动与自然资源相结合不是自然资源的浪费,并且已经向自然资源权利人——社会的代理人——国家支付了对价(例外是对国家处分自然资源收益的人均化分配和社会保障制度实行的无偿分配),通过个人与社会之间的契约,直接或间接地从社会财产权人那里取得了对特定自然资源(属于社会财产)的支配权。同时,他把自己的劳动注入其中,使社会财产成为私人可以依法自由支配的社会财产,从而取得了财产权。

在这里,劳动者的劳动分为抽象劳动和具体劳动。具体劳动使社会所有的自然资源改变了自然形态,使自然物成为加工物。抽象劳动使社会所有的自然资源改变了价值形态。抽象劳动分为两个部分:必要劳动和剩余劳动。必要劳动是个人向社会支付的对价,使社会所有的自然资源具有了价值。由于其数额是在竞争中形成的,可以用社会必要劳动时间来度量。通过必要劳动,劳动者取得了对社会所有的自然资源的支配权,但没有取得所有权。通过剩余劳动,实现了加工物相对于自然物的增值,所以,加工物的价值形态所包含两个部分:必要劳动和剩余劳动。社会对必要劳动享有所有权,劳动者对剩余劳动享有所有权。这样,在加工物上存在着社会对必要劳动的所有权和劳动者对剩余劳动的所有权的对立。于是,需要通过双方的二次交易来解决这一矛盾。由于劳动者取得加工物的所有权,将否定社会对自然物的所有权以及社会对加工物中的必要劳动的所有权,而且加工物中的剩余劳动与加工物之间因缺乏共性而不能交易,劳动者无论如何都不能取得对加工物的所有权,但需要得到社会的对价补偿。这个对价补偿就是赋予劳动者对加工物的支配权。这个交易的内容是:权利人付出的必要劳动是他向社会支付的对价,因而属于社会所有;权利人对社会所有的特定物依法自由支配的权利,是社会对他的等价报酬,因而权利人对社会所有的特定物享有依法自由支配的权利,即一种对社会所有的物的用益物权和他物权。这个交易的结果是:在同一个特定物上,社会拥有所有权,权利人拥有用益物权。

二、物权的客体

  物权是权利人以社会所有权为基础的、对社会财产依法自由支配的权利,是通过权利人与社会之间的交易取得的、针对其他民事主体的财产支配权,因而,从社会与权利人的关系来看,它的客体是权利,具体指,权利人与社会之间在社会财产支配上,权利人对社会的权利和社会对权利人的义务,比如物权交易中转移的不是标的物本身,而是就标的物的支配上,权利人对社会的权利和社会对权利人的义务。物的占有也是如此,其实是指就标的物的占有上,权利人对社会的权利和社会对权利人的义务。从权利人与其他民事主体之间的关系来看,由于权利人与社会的交易结果只能是用益物权和他物权的转移,而不能是所有权的转移,权利人与其他民事主体之间的交易结果也只能是用益物权和他物权的转移,而不能是所有权的转移,原因在于交易者只有用益物权和他物权,没有所有权。综之,社会以外的民事主体的物权之客体,只能是作为他物权和用益物权的支配权,因而只能是权利。如果社会以外民事主体的物权之客体,是物而不是对物的支配权,他们之间的交易是不可能进行的,因为双方转移的是物而不是对物的支配权,原物主仍然享有对物的支配权,新物主不能取得对物的支配权。所以,既有物权理论,学理上错误,逻辑上不通,不能解释物的交易的法律原因。

                      三、物权的本质

  通过两次交易,劳动者只能获得对加工物的支配权,说明,因为社会这个主体作为一切社会资源的所有人存在,劳动者的物权只能是以社会所有权为基础的,对社会财产依法自由支配的权利,所以,社会的所有权是唯一的自物权,其他民事主体的物权只能是他物权,要受社会所有权制约。综之,物权的本质是,其他民事主体以社会所有权为基础的、对社会财产依法自由支配的用益物权和他物权。

                  四、物之交易的法学机理

通过以上分析可以得知,物权,在权利人和社会之间是绝对的相对权,在权利人和他人之间则是相对的绝对权。其中,前者是财产权的第一个层次,是财产权的权利基础;后者是财产权的第二个层次,是财产权的上层建筑。所谓相对权,是指,首先,它是对特定民事主体——社会的权利。其次,其内容具有债权的性质:权利人依照他与社会之间的契约和社会通过国家制定的法律自由支配特定的财产,社会和国家则确认和保护并不得侵犯权利人的这一权利。所谓绝对的,是指它具有支配权的权能:财产权人行使其财产权无需义务人——社会和国家的积极协助,并排斥社会和国家的不当干涉。所谓相对的绝对权是指:首先,物权对象不包括社会,因而是受限制的。其次,物权是社会化的财产权,不但受社会正当权利的限制,也受其他民事主体正当权利的限制。这就是所谓的相对。所谓的绝对权是指在权利人和他人之间,物权是针对任何其他人的财产支配权。正是因为财产权以权利人和社会之间绝对的相对权为基础,使得物权具有与债权相联结的性质——都具有相对权的属性(因为绝对权具有对抗任何其他人干涉(包括通过建立债,以债权的形式进行干涉)的权能。它与债权之间缺乏共性,不能联结,因而债不能作为交易的桥梁,从而使交易无法完成。绝对权只有社会的所有权。它只能与劳动者的劳动交易。交易的结果是,在同一个物上,社会享有所有权,劳动者享有用益物权,并不产生转移占有的物权效果,因而不是我们通常理解的交易。),而财产权第二个层次又使得物权与债权界线分明,即物权都是绝对权,不但不会与相对权(如债权)同化,而且必须通过债的方式转移,(如果物权是相对权,即便可以交易,也并不产生转移占有的效果。),才使财产交易得以进行。”

2、大数据全民所有的正当性和必要性的知识产权理论

                 “一、知识产权的来源

  知识产权人所以能取得知识产权则是因为他把属于自己的、人类最优质的劳动(包括创造性劳动),与社会的有用信息资源相结合,并且已经向社会的代理人——国家支付了对价——增加了社会有用信息资源的总量或改善了社会有用信息资源的质量,使社会所有的可财产性信息成为私人可以依法自由支配的、社会所有的可财产性信息,从而取得了对特定的社会可财产性信息的、附条件(如知识产权的时间性、积极传播义务等)的支配权。

  在这里,人们利用社会的有用信息,不必向社会支付对价,只有利用社会的有用信息进行发明创造,取得知识产权,才需要向社会支付对价——增加了社会有用信息资源的总量或改善了社会有用信息资源的质量。这样,知识产权人是通过一次交易,从社会取得知识产权的。这是知识产权取得不同于物权取得的第一个特点。第二点不同是,知识产权取得是通过使用价值的交付完成的,而物权取得是通过使用价值(——增加物的有用性)和价值的交付,并以价值为计量工具完成的。这是因为知识产权的价值,在知识产权授权时无法确定,不能作为计量工具,因而只能通过使用价值的交付完成交易。这个交易的内容是:权利人付出的创造性劳动是他向社会支付的对价,因而属于社会所有;权利人对社会所有的特定可财产性信息依法自由支配的权利,是社会对他的等价报酬,因而权利人对社会所有的特定可财产性信息依法自由支配的权利,是一种对社会所有的可财产性信息的、类似于用益物权和他物权的权利。在这里,笔者将这种权利,命名为“知识用益权”,把社会对可财产性信息的所有权命名为“自知识产权”和“社会的知识产权”。这个交易的结果是:在同一个可财产性信息上,社会拥有“自知识产权”[11],权利人拥有“知识用益权”[12]和“他知识权”[13]

               二、知识产权的的客体

  由于知识产权来源于社会对有用信息的所有权,知识产权也是以社会所有权权为基础的,是建立在社会所有权基础之上的财产支配权,因而它的客体也是权利,具体指,个人与社会之间在社会可财产性信息的支配上,个人对社会的权利和社会对个人的义务,比如知识产权交易中给付的不是标的信息本身,而是就标的信息的支配上,个人对社会的权利和社会对个人的义务。同物的交易一样,如果知识产权的客体是可财产性信息,而不是对它的支配权,可财产性信息的交易,由于可财产性信息和对它的支配权都不能交付,无法完成。

  可见,教授把知识产权的客体归结为有用信息是错误的。教授认为,“知识的信息特征以及知识发展和人类进步的历史决定和证明了知识是人类的共同财富。知识产权保护的并不是知识产权的客体本身,而是与客体相关联的权利,即下面将要解释的财产权和精神权。”[14]也就是说,教授认为权利可以不保护它的客体。这是错误的,因为权利必然保护它的客体,权利的客体必然为权利保护。用寻常的眼光看,在现有知识产权权利体系框架下,的确出现了知识支配权并不保护知自己的客体,而是保护与其客体相关联权利的现象,但这是因为人们对财产权概念理解错了,并因之把整个财产权体系建构错了。科学建构的知识支配权之财产权的客体,不是特定种类具有重要意义的可财产性信息,而是对于它的支配权。比如,就专利财产权的处分来说,专利的许可和转让处分的不是技术方案,而是对技术方案的支配权,因为技术方案即是知识信息,客观上无法处分,又是人类共同的财富,法律和道德上也应该不允许处分,而对技术方案这种知识信息的支配权是可以转让的,因为支配权人通过自己的劳动为人类共同的知识财富增加了新的内容,从而获得了法律和道德的允许。

              三、知识产权的本质

  从权利人、其他民事主体、社会、国家和人类整体之间的关系来看,知识产权的本质是知识法律关系,即权利人、其他民事主体、社会、国家和人类整体之间在可财产性信息的支配上,相互之间的权利义务关系。在财产权的第一个层次上理解,是指权利人、社会、国家和人类整体之间在可财产性信息的支配上,相互之间的权利义务关系。在财产权的第二个层次上理解,是指权利人与其他民事主体[15]在可财产性信息的支配上,相互之间的权利义务关系。从权利的角度看,知识法律关系实质上是下述三种权利之间的关系:社会对可财产性信息的所有权(下文简称社会的知识产权)、知识产权人对可财产性信息依法支配的用益知识权(下文简称知识支配权)和其他民事主体以合理条件接近可财产性信息的权利(下文简称合理条件下的接近权)。在这里,三种权利相互依存、促进、制约。其依存关系表现为,一种权利的存在是其它权利存在的条件。其促进关系表现为,一种权利的正当行使为他方权利的行使和利益的实现创造条件。其制约关系表现为:由于知识产权人享有针对其他民事主体的、对可财产性信息依法支配的用益知识权,知识支配权可以排斥和制约合理条件下的接近权;由于知识支配权是以社会所有权为基础的他知识权,知识支配权的行使,要受社会的知识产权制约;由于社会的知识产权的部分内容来源于合理条件下的接近权并受其制约,合理条件下的接近权,可以通过制约和形成社会的知识产权,间接地制约和限制知识支配权,但不能直接制约和限制。这种制约关系可以简化为:合理条件下的接近权受知识支配权的排斥和制约,知识支配权又受社会的知识产权制约。反过来,合理条件下的接近权,制约和形成社会的知识产权,进而间接地制约和限制知识支配权,但不能直接制约。

  可财产性信息传播,是知识法律关系存在的根本原因。从可财产性信息传播上考察知识法律关系,具有至上的意义。以知识产权人的权利为视角,从可财产性信息传播上考察,知识支配权的本质是知识产权人针对其他民事主体,对可财产性信息传播及其对应的正当利益依法支配的权利。其财产权的本质是知识产权人针对其他民事主体,对可财产性信息传播及其对应的正当市场利益依法支配的权利。以三者的权利及其相互依存、促进、制约的关系为视角,从可财产性信息传播上考察,知识法律关系是,在可财产性信息传播上,社会的知识产权、知识支配权和合理条件下的接近权相互之间的依存、促进、制约关系。这是知识产权本质的另一种表述。其依存关系表现为,一种可财产性信息的传播权存在是其他主体可财产性信息传播权存在的条件。其促进关系表现为,一种可财产性信息传播权的正当行使为他方同种权利的行使和相应利益的实现创造条件。其制约关系的表现同上段所述。

  上述三种权利的法律性质是,社会的知识产权是类似于自物权的“自知识产权”,知识支配权是类似于用益物权和他物权的“知识用益权”和“他知识权”,合理条件下的接近权,是由社会的知识产权,在其另一个衍生物——知识支配权的反制约下,衍生的一种权利。其主体是其他民事主体和社会。其中,社会是义务人,其他民事主体是权利人。知识产权人不是义务人,只是替社会这个义务人向其他民事主体履行的第三人,知识产权人不履行或瑕疵履行,构成对社会之义务的违反,要向社会(而不是其他民事主体)承担责任。其权利内容是社会保障其他民事主体以合理条件接近。合理条件下的接近权,因为是对社会的权利,不能对抗知识产权人的“他知识权”,所以只能通过制约和形成社会的知识产权,间接地制约和限制知识支配权。

由于知识支配权的行使,要受社会的知识产权制约,而且可财产性信息越是广泛、迅速的传播,对社会越有利,知识产权人就要对社会承担广泛、迅速传播的义务,即积极传播的义务。这个义务是附条件的义务。所附的条件是,社会为积极传播义务的履行创造客观条件和知识产权人自己创造的条件。积极传播的义务是知识产权人的基本义务。

          四、可财产性信息传播的法学机理

知识支配权,在权利人和社会之间,是权利人对社会的权利,是绝对的相对权,在权利人和其他民事主体之间则是权利人对其他民事主体的权利,是相对的绝对权。其中,前者(即权利人对社会的权利),是知识支配权的第一个层次,是知识产权的权利基础;后者(即权利人对其他民事主体的权利)是知识支配权的第二个层次,是知识支配权的上层建筑。这是唯一正当、科学的知识支配权结构。所谓相对权,是指,首先,它是权利人对特定民事主体——社会的权利。其次,其内容具有债权的性质:权利人依照他与社会之间的契约和社会通过国家制定的法律自由支配特定可财产性信息,社会和国家则确认和保护并不得侵犯权利人的这一权利。所谓绝对的,是指它具有支配权的权能:知识产权人可以依法自由行使对可财产性信息的支配权,而不需要义务人——社会和国家作为债务人履行对价义务,并排斥社会和国家的不当干涉。所谓相对的绝对权是指:首先,权利对象不包括社会,因而是受限制的。其次,知识支配权是社会化的财产权,不但受社会正当权利的限制,也受其他民事主体正当权利的限制。这就是所谓的相对。所谓的绝对权是指,在权利人和其他民事主体之间,知识支配权是针对任何其他民事主体的财产支配权。正是因为知识产权以权利人和社会之间绝对的相对权为基础,使得它具有与债权相联结的性质——都具有相对权的属性(因为绝对权具有对抗任何其他人干涉(包括通过建立债,以债权的形式进行干涉)的权能。它与债权之间缺乏共性,不能联结,因而债不能作为交易的桥梁,从而使交易无法完成。另外,绝对权只有社会的所有权。它只能与劳动者的劳动交易。交易的结果是,在同一个可财产性信息上,社会享有所有权,创造者享有知识用益权,并不产生转移占有的效果,因而不是我们通常理解的交易。),而财产权第二个层次又使得知识产权与债权界线分明,即知识产权是绝对权,不但不会与相对权(如债权)同化,而且必须通过债的方式转移(如果知识产权是相对权,虽然可以交易,但并不产生转移占有的效果。),才使可财产性信息的交易得以进行,从而通过市场交易传播。”

大数据全民所有的正当性和必要性的知识产权理论揭示,大数据的所有人是全民,互联网公司是大数据的加工者,两者之间应该是委托加工合同关系。这是大数据平台运营的基础关系。在此基础上,形成了复杂的大数据平台运营合同关系。其基本内容是:大数据平台全民所有,向平台开发人支付大数据编辑加工费后,由政府代持、规划和监管,并通过拍卖程序,交由企业运营。大数据平台运营者是大数据平台的运营权人。

(三)、互联网平台发明、运营及监管必须坚持政府代持、企业竞标运营原

则的经济学依据

历史证明,计划经济不可能产生互联网大数据平台,市场经济不可能解决互联网大数据平台的垄断问题以及大数据泄密、归属问题,互联网大数据平台,离不开市场,也离不开计划,但是又与市场经济和计划经济不相容,阿里巴巴在中国的境遇,说明中国现有的理论,也解决不了这些问题,因而必须用社会主义交易经济指导它发展。

1、社会主义交易经济的所有制和经济体制

社会主义交易经济实行这样的所有制:资源是上天赐予社会整体的财产,而社会整体是每一个社会成员作为平等股东组成的社会法人。社会法人把一部分资源(如住宅建设用地使用权)无偿地、平均地分配给股东利用,把另一部分资源通过竞卖的方式交给作为资源利用者的公私资本家利用,所得在做出必要扣除后在全体股东中平均分配。社会成员的收入包括两部分:股东收益和劳动所得。所有制上的平权和财产流通上的交易存在,使得社会法人得以以资本家为“剥削”对象,通过交易获取剩余,成为资本家的资本家,因而这种经济是自由、平等、高效和绿色而且计划性的。在这个应然的社会里,公有财产权本身是正当而且高效的,并且是私人财产权唯一的合法基础性来源,每一个人都可以作为社会的股东获得从公共财产派生的私人财产权,即作为股权表现的财产权,每一个劳动者都可以以自己的劳动为对价通过与社会和作为资源利用者的社会组织的交易获取劳动收入,即作为劳动所得的财产权,另外,还可以以上述财产组成作为资源利用者的公私资本家所形成的股权。

社会主义交易经济实行计划性的市场经济体制:社会整体与社会个体的交易形成一级市场。通过一级市场,社会法人用货币化分配的方式把一部分资源(如住宅建设用地使用权)无偿地、平均地分配给股东利用,把另一部分资源通过竞卖的方式交给作为资源利用者的公私资本家利用,所得在做出必要扣除后在全体股东中平均分配。社会个体之间的交易形成二级市场。二级市场负责按照社会法人的意志来协调社会个体的经济合作,方式是市场竞争。政府是社会法人的代理人,负责按照社会整体的利益调节市场,方式是:第一、通过调节一级市场调节二级市场;第二、直接调节二级市场。

2、社会主义交易经济的科学性

社会主义交易经济,能够满足科斯定理的三个前提条件:首先是产权的初始界定清晰。在社会主义交易经济里,资源归社会法人所有,然后通过竞争性的交易由资源利用者用自己的劳动来交换,从而流转到资源利用者手里,因而产权的初始界定是清晰的。其次是交易费用为零。由于掌握充足的社会资源尤其是信息资源,社会法人的存在肯定会降低交易费用,而且交易费用可以由社会法人承担,所以,对社会法人以外的市场主体来说,交易费用很低,甚至为零。再次是完全竞争。资源市场的交易,是完全竞争的。产品市场的交易以完全竞争的资源市场为基础,而且发生在平等主体之间,不但交易信息资源充分而且交易费用为零,所以完全竞争也是可以实现的。

经济史从正反两个方面证明了这样一个经济学原理:作为经济本质的交易,由市场和计划两个方面有机结合而成。市场说的是交易的主体、客体和客观方面,计划说的是交易的主体、客体和主观方面。两者结合,使交易具备了主体、客体、主观方面和客观方面,形成了完整的交易结构。以交易为内容和特征的经济叫做交易经济。把交易割裂为市场经济和计划经济,是不承认社会整体法人地位的结果:市场经济不承认社会整体的主体地位,结果是否定社会整体与社会个体之间的交易,只承认社会个体之间的交易;计划经济不承认社会个体的市场交易主体地位,结果是否定社会个体之间的现实交易,否定社会整体与社会个体之间的形式交易,只承认他们之间的实质交易。

如果分析两者的功效,我们会发现:市场经济不承认社会整体的主体资格,使市场结构畸形,表现为社会的个体与社会整体的交易缺失,市场经济成为无数社会个体之间的交易,不能按照社会整体或者个体任何一方的利益和意志发展,有计划、按比例发展的规律无从体现,宏观经济效率低下,资源浪费严重,经济周期化,竞争残酷,贫富分化严重,最极端的是经济结构的失衡要靠战争、天灾等灾难来调整,人成为经济的奴隶或者客体。计划经济,否定社会个体的市场交易主体地位,使社会整体与社会个体之间以及社会个体之间的形式交易缺失,降低了社会整体和社会个体的交易能力和意愿,降低了微观层次的效率。社会整体和社会个体之间的实质交易,可以提高宏观经济效益,但是缺乏社会整体与社会个体之间以及社会个体之间的形式交易基础,社会整体与社会个体之间以及社会个体之间的实质交易的效率无法保障。

总之,只有社会主义交易经济能够带来自由、平等、高效、绿色、可持续和计划性的经济发展。

3、交易的历史见证社会主义交易经济学的科学性

交易者,交换也。所有的交换都是交易。人之初形成的氏族组织——交易的最初形式,就是组织交易。所谓组织交易即独立的个人通过组成组织获得大于单个人利益之和的平均值。任何动物聚集成群,甚至发展到组织,都是动物之间组织交易的结果。沙丁鱼聚集成群,是因为这种合作是一种交易,交易的结果是聚集至少在安全上,大于它们每一条鱼独自生存之和,即沙丁鱼聚集成群的存活率远高于每一条鱼独自生存。组织存在的奥秘在于,组织给个体带来的利益大于个体单独生存的利益之和,两者之间有个差额,这个差额叫组织剩余。组织进化的奥秘在于,组织内部的交易可以通过促进组织的进化,促进组织剩余的扩大。这就是组织密码。[1]市场交易是组织交易的产物:组织交易发展到一定阶段,产生了分配给个体的剩余,人们拿到组织之外去交换自己所需,就产生了市场交易。不同的是,组织交易的功能是获得利益的增值,市场交易是用多余的利益换取自己没有的利益。原始社会瓦解后,便产生了国家与社会个体之间的强制交易,表现为税收等换公共服务。公共服务最初表现为国防、治安、国家赈灾等等,现在又增加了社会保障。

市场交易的发展,要求社会整体作为市场主体的交易。这在近代产生了政府代表私人资本集体的交易——资产阶级宏观调控。政府代表私人资本集体的交易并非真正的代表社会整体,造成市场失灵、政府失灵和经济周期,导致计划经济产生。计划经济是人类第一个政府代表社会整体与社会个体交易的经济形式。它以计划交易+组织交易为主体,以组织交易为基础,交易的内容是生产资料,同时它又以市场交易为补充,市场交易的内容是生活资料,交易发生在企业和个人以及个人和个人之间。由于政府代表社会整体与社会个体交易,计划经济可以避免市场竞争带来的资源浪费和市场环节带来的时间浪费,并节省市场环节的费用,因而它在满足社会基本需求方面效率奇高。这已经被毛时代工业化和前苏联二战前几个五年计划的成就证明。但是,计划经济欠缺市场交易的基础,无法高效满足社会个体的多样性、差异性需求,无法完全排斥市场,导致被排斥的市场通过变革辩证否定计划经济的必要。计划经济欠缺市场交易基础表现为:我们的计划经济体系中,市场是用来分配消费品的,是计划交易的市场形式,是计划交易和市场交易的对接,它欠缺交易的自由和形式平等特性,不能灵敏反映需求变化,同时又欠缺社会个体的投资市场,造成计划经济满足多样性、差异性需求的能力弱。为此,计划经济体制必须进行改革,必须把计划建立在市场基础上 ,或者说,把计划改为社会整体与社会个体的市场交易,并与社会个体之间的市场交易对接,让我们的经济体制,既能高效满足国家和社会个体的基本需要,又能高效满足的多样性、差异性需求;既能集中力量办大事,又能保障社会个体充分的经济自由;把我们的经济体制建设成民主、自由、平等、文明、高效的经济体制。以上是计划经济体制需要变革的内因。外因是开放条件成熟,产生利用世界市场的可能和必要。但是,改革并没有走直线,中国逐步用政府代表国有资本的整体与社会个体的市场交易,取代计划,并培育社会个体之间的市场交易,产生社会主义市场经济,走了一条曲折的发展道路。

4、政府代持、规划和监管,企业竞标运营,建设社会主义交易经济的互联

网大数据平台

社会主义交易经济学认为,市场是有结构的,市场结构决定市场的边界和效力:有社会整体的市场,其边界就是社会整体管辖的边界,不仅微观有效,而且宏观上也有效;没有社会整体的市场,微观交易可以在哪里进行,就在哪里微观上有效,原则上宏观上是无效的,因为社会整体的市场主体地位,是保障市场宏观上有效的前提条件:交易只实现交易主体的利益,社会整体法律主体地位的缺失,意味着社会整体利益的缺失,意味着市场只是社会个体之间的交易,社会整体不仅不是交易主体,而且其利益是交易对象,于是,社会整体的利益被瓜分了。那么,每一个人的交易可以实现社会利益的最大化吗?不可能:1、不可能每一个人都能参与交易,更不可能每一个人都参与实现自己利益最大化的交易;2、交易的对象其实是人的权利,交易是权利的交易,而权利意味着对其他人的支配,因此,总有部分人作为交易对象存在,他们的利益是不能实现的。

由于物权是旧制度的堡垒,而普通知识产权被纳入了西方知识产权体系,社会主义交易经济不太可能从物权和普通知识产权领域首先萌芽,因此,社会主义交易经济发端于互联网大数据平台,是自然而然的事。

上文所述的“大数据平台全民所有,向平台开发人支付大数据编辑加工费后,由政府代持、规划和监管,并通过拍卖程序,交由企业运营。”大数据平台运营的总路线,就是社会主义交易经济。其高效率的机理是:第一、全民所有,确定了互联网大数据平台的权属,为政府代持、规划和监管提供了产权依据,同时,为该领域的全民创新提供了产权基础和依据,而全体公民对大数据平台的切身利益,比如平台服务的改进、平台盈利的分红,鼓励民众对大数据平台进行监督以及对大数据平台创新的投入;第二、“政府代持、规划和监管,并通过拍卖程序,交由企业运营”,意味着互联网大数据平台是大市场和大企业的合体。作为大市场,它是所有市场中最经济的,即以最小的成本提供最优的服务,而且是向几乎所有人;作为大企业,它是所有市场中交易费用最低的。它实行四层级计划性的市场经济体制:第一层级市场是政府对全体公民之间的产权代持以及政府对全体公民之间的红利分配关系;第二层级市场是大数据平台由政府通过竞标交由大数据平台运营企业运营并进行监管,体现的是政府作为业主与运营企业之间的商业关系以及政府对运营企业的行政管理关系以及大数据平台运营企业之间的竞争关系,大数据平台代持、运营和监管由专门的国资管理公司负责;第三层级市场是大数据平台运营企业对平台利用者的商业关系(比如淘宝运营商与淘宝商户之间的关系);第四层级市场是平台利用者与消费者之间的服务关系以及其他企业的关系。四层级大数据平台体系里,第一层级是政府对全民的代理关系,从第二层级到第四层级,每一层级之间都是以平等、自愿的市场交易为连接的,下一层级的服务对象可以用手对服务商投赞成票,也可以用脚投反对票。这种投票关系所产生的,就是市场的决定作用。它决定的是大数据平台有计划的服务活动,决定其具体的服务提供者、服务内容、服务方式和服务成本。这样看,整个大数据平台就是个体系化的大市场。同时,第四层级的服务对象——消费者是第一层级平台股东会里的股东,即平台的服务对象拥有平台。这样看,整个大数据平台就是个体系化的、市场方式运作的大企业。既然是企业,其交易费用必然是所有市场里面交易费用最小的;既然是一家体系化的、几乎涵盖所有人的大市场,它必然是所有市场里最经济的,即以最小的成本提供最优的服务,而且是向几乎所有人。另外,它还是计划性市场和市场性计划的合体,把政府的计划,变成政府作为企业的市场交易行为,通过市场交易实施科技和经济计划,又用科技和经济计划的实施,推动大数据平台内部的市场交易。计划性市场体现为全体公民通过政府作为发包人,按照自己的意志和需要,通过招投标,先与大数据平台运营者、大数据平台利用者和消费者等形成大数据平台交易和服务市场,然后又通过市场运营和市场监管形成的、体系化的、可调可控的大市场。市场性计划体现为全体公民通过政府作为发包人根据市场形成体现自己的意志和需要的科技和经济计划,又通过市场运营和市场监管加以实现。总之,通过政府代全民持有和监管,用知识产权人与社会的契约约定的方式运营知识产权,四层级科当大数据交易和服务市场当然是公开、公平、公正、自由和高效的。

第三、这个体制可以保障利益诱惑机制和利益强迫机制协调、辩证地发挥作用,让利益诱惑机制和利益强迫机制的作用处于动态的平衡之中,或一强一弱,或等强等若,当强则强,当弱则弱,由此推动社会主义交易经济的互联网大数据平台层级市场的不断自我更新和自我完善。

利益诱惑机制和利益强迫机制的关系表现为:生产条件的改进是利益诱惑机制和利益强迫机制共同作用的结果。当供求基本平衡,竞争均势时,利益诱惑机制和利益强迫机制的作用相当;当市场的供求和竞争等因素向着有利于某个市场主体的方向发展时,利益诱惑机制的推动作用增强,利益强迫机制的推动作用减弱,而对他的对手来说则刚好相反,直到垄断形成。反之,当市场的供求和竞争等因素向着不利于某个市场主体的方向发展时,利益诱惑机制的推动作用减弱,利益强迫机制的推动作用增强,直到垄断形成,而对他的对手来说则刚好相反。垄断形成后,利益诱惑机制和利益强迫机制的作用同时递减,当垄断发展到全无竞争,供应和价格由一个市场主体决定,利益诱惑机制和利益强迫机制的作用就消失了。市场总是着重用利益诱惑机制来激励创新领先者,同时又着重用利益强迫机制推动创新领先者的对手与之竞争,通过不间断的竞争推动技术进步。

在知识产品的生产和流通上, 利益强迫机制代表了知识产品供方的不利益或者需方的利益,要求将知识产权作为不具有市场垄断性的私权保护;而利益诱惑机制则代表了知识产品供方的利益或者需方的不利益,要求通过知识产权保护鼓励知识产品的生产和作为特权品流通,而且保护的强度越高越好。两个机制的共同作用要求,知识产权既要最大强度的利诱知识产品的生产和流通,又要去除知识产权垄断性对市场竞争的妨碍,以保障知识产品生产和流通效率的最大化。

社会主义交易经济,在鼓励大数据平台发明创造上,将知识产权变革为知识法律关系-------社会整体的“自知识产权”、知识产权人的“知识用益权”(即知识支配权)和其他民事主体的“他知识权”(即合理条件下的接近权)构成的和谐的权利义务关系。这一变革,具有两个重要意义:第一、用知识法律关系中的知识支配权鼓励创新,让利益诱惑机制和利益强迫机制共同推动创新,可以更有力地鼓励大数据平台发明创造。第二、知识法律关系内在的和谐,保障互联网大数据平台与社会主义交易经济完美对接:可以用社会整体的“自知识产权”和其他民事主体的“他知识权”来平衡知识支配权,使得知识产权的运行不减损利益强迫机制的作用,知识产权在利益诱惑机制和利益强迫机制共同维护的平台经济各方竞争下行使,用知识产权人与社会的契约约定的方式运营,使得使得互联网平台的发明、运营及监管,在政府代持、规划和监管,企业竞标运营的经济体系内,公平、公正、自由和高效地运作。

社会主义交易经济的互联网大数据平台在架构和运行方式上,可以做到利益诱惑机制和利益强迫机制的辩证作用:在其研发和改进上,知识支配权的利益诱惑机制取代知识垄断权的利益诱惑机制,意味着利益诱惑机制和利益强迫机制共同发挥作用,利益诱惑为主,利益强迫为辅,意味着既有平台对新的竞争者敞开大门,有利于促进互联网大数据平台的研发和改进。在互联网大数据平台的运营上,公开、公平、公正、自由的平台运营者竞标选拔机制意味着利益诱惑机制和利益强迫机制共同发挥作用,只是反了过来,利益强迫为主,利益诱惑为辅,迫使运营商提高运营效率,改善对平台商户的服务,提高服务业和商业的服务水平。可见,社会主义交易经济的互联网大数据平台在架构和运行方式上,做到了利益诱惑机制和利益强迫机制的平衡。另外,平台利用部门作为第三层级市场的公平、公正、自由和高效运行,会产生对互联网大数据平台的研发和改进的需求,会推动第一、二层级市场的更新和完善,而第一、二层级市场的更新和完善,又会推高第三层级市场的运营水平。这样看,社会主义交易经济的互联网大数据平台内部,利益诱惑机制和利益强迫机制的交互作用处于动态的平衡之中,或一强一弱,或等强等若,当强则强,当弱则弱,由此推动社会主义交易经济的互联网大数据平台层级市场的不断自我更新和完善。

 

三、建立社会主义交易经济的互联网大数据平台体系的紧迫性

最近,赵燕菁教授和朱海就教授围绕互联网大数据平台的性质、产权归属和运营等问题,争论不休。应该说赵教授的观点比朱教授的观点更可取,但是两者的理论依据都深深地陷入市场经济理论的泥潭。赵燕菁好一些,使用了科斯定理。科斯定理的空想成分太大了,就凭科斯定理的三个前提条件,推理不出其结论——“经济的外部性或者说非效率可以通过当事人的谈判而得到纠正,从而达到社会效益最大化”,因为市场经济中,由于人权和人格都是交易对象,“产权的初始界定明确”不是通往社会效益最大化的路径,而是走向压迫和两极分化的路径,而且另外两个前提条件不可能成立,交易费用不可能为零,完全竞争也不可能实现。社会主义交易经济可以再补充个前提条件——产权的初始界定科学、正当和交易结构科学、正当,因而社会主义交易经济里,可以实现科斯定理的三个前提条件。

赵朱争论的背景是,大数据平台企业不仅仅会造成税收流失、大数据泄密危害国家安全、压迫实体经济、造成不平等竞争等等危险、危害。一方面,当它们面对生产商、销售商和银行的时候代表着消费者,具有凌驾于前者之上的潜力;另一方面,当它们面对消费者时,他们又代表生产商、销售商和银行,具有凌驾于消费者之上的能力;他们正在成为全能的公共服务者,掌握着最广大的人民群众,能力上超过政府,权力上正在分政府的权。因此,不能让大数据平台企业挑战政府,政府必须把代表社会整体与社会个体进行市场交易的手伸入互联网平台经济,是建立社会主义交易经济互联网大数据平台的紧迫性之一。

赵燕菁教授对土地财政有深入研究,主张互联网大数据平台国有化的理论依据也来自与土地财政的类比,但是,把中国特色土地出让制度的成功复制到互联网大数据平台国有化,比蜀道还难。

上世纪90年代开始的房改和土地出让制度标志着我国以国有资本为核心的双层市场结构逐渐形成。其核心结构是:政府土地出让形成土地的一级市场,开发商卖房形成土地的二级市场。政府可以通过调节一级市场调节二级市场,也可以直接调节二级市场。在银行信贷的支持下,房地产业的发展,不仅带动了相关产业的发展,而且迅速完善了基础设施,实现了城市化,配套接收欧美资本转移中国以及中国经济的自身发展,迅速实现了工业化和现代化。以国有资本为核心的双层市场结构,实际上是对社会主义交易经济市场结构的模拟,但是,由于全民所有没有落实,本来用于全民分红的住宅建设用地使用权出让收入,被政府搞了建设,导致中国经济结构在价值或者货币层面残疾,表现为,债务堆积、消费能力被套牢和房地产市场随时有崩溃的危险。目前,不仅以土地制度为基础的双层市场结构需要从根本上完善,还需要用先进制度引爆互联网大数据平台经济。只有这样,中国经济才能接续自己的奇迹。然而,立足于土地财政的理论经验,无论如何也无法把成功复制到互联网大数据平台上,原因是:第一、收归国有就是政府私有,而不是全民所有,就是货真价实的与民争利,正当性缺失。第二、政府私有,就无法落实“大数据平台全民所有,向平台开发人支付大数据编辑加工费后,由政府代持、规划和监管,并通过拍卖程序,交由企业运营。”总路线,就无法建立科当的四层级大数据平台市场体系。

总之,从土地财政的双层市场到科当的四层级大数据平台市场体系,需要一次惊险的飞跃,需要以社会主义交易经济互联网大数据平台理论为指导,建立社会主义交易经济的互联网大数据平台体系。从土地财政的双层市场飞跃到科当的四层级大数据平台市场体系,让中国经济接续昨日的辉煌,是建立社会主义交易经济的互联网大数据平台体系的紧迫性之二。


[[1]]洛克.政府论(下篇){M].北京:商务印书馆,1983。

[[2]]洛克.政府论(下篇){M].北京:商务印书馆,1983。

[[3]].粟源.知识产权的哲学、经济学和法学分析[J].知识产权.2008,5:10.

[[4]] 卢梭.《论人类不平等的起源和基础》,吕卓译,九州出版社2007年第一版。

[1]经济组织的交易属性发展到现代公司则更为明显,公司就是雇主与雇工之间的契约和股东之间的契约之和。

 

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