从北美贸易协定说起，论知识产权保

FT首席经济评论员：

Martin Wolf of the Financial Times

“Donald Trump is wrong: China is not Mexico”

1. Trump has the wrong idea on global trade — bilateral mercantilism and asymmetric balance of pain.

2. Serious economists, back to Adam Smith, would insist that seeking a surplus with every trading partner is not winning.

3. 此贸易协定尚未通过三国国会同意，而年底大选民主党重新掌握国会机率相当高（事实上美国历史上多数时候，国会多数党往往非总统所属政党）

4. 美国之所以可以简单透过威胁方式逼迫墨西哥与加拿大同意该协议，是因为墨西哥2017年出口美国占该国GDP达28%，加拿大同年为19%。但是中国出口美国仅佔中国GDP 4.1%（贸易顺差额佔GDP3.1%)，换言之，美国之所以中国的重要性远不如美国之于加墨。

5. 中国1/3出口货品的原材料或半成品来自于进口，这表示中国市场庞大到多数国家不可能仅仅为了美国就与其翻脸。（从预期收入角度来看，与中国翻脸的成本并不低，美国除非愿意补偿这部分损失，亦或者有其他原因让世界他国愿意承担这代价）

6. 美国出口中国之所以很少，反映的是美国货在中国市场缺乏竞争力之事实，作者认为川普应该努力的是这点。

7. Martin 更指出：若中国真的如川普要求改善知识产权保障与大幅度开放投资市场，则可能吸引更多美商放弃美国转投资中国，如此一来岂非与川普所愿相违背？

8. 与我的看法相同：作者认为贸易战肯定结果是 “全世界都是输家”，差别只在于“谁输多谁输少”。

9. 作者从最近欧洲央行的“中国会从贸易战胜出”报告中点出一个有趣的且极为简单的经济逻辑：贸易战中，越大的经济体受损会越少。而全世界相对于美国，前者是后者的3.3倍！以此切入，美国胜率实在不高。尤其全世界目前只有美国自己要打贸易战，其他国家彼此之间可没这麽无聊。

10. 作者结论指出，不管美国怎样干涉，都无法改变中国经济与科技会继续进展的事实。若美国继续坚持，必然损及自身的经济贸易与世界经济乃至于国际关係。

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我的看法，兼论国际贸易协议与知识产权保护：

一、此次美加墨协议竟然细微到连墨西哥车厂工人必须多少最低工资，当地产原材料必须佔多少成品比例...

如此micro-management本身隐含的监督成本非常高且纯粹是人为制造的麻烦，经济逻辑上必然产生两个结果：

1. 现实上无法真实监督，无论是力有未逮亦或厂商贿赂监督官员，这项规定必然形同虚设，因此中国产商品依然会通过加墨两国进入美国。

2. 现实上美国决心贯彻监督，则美国人民形同补贴墨西哥工资，付出更高代价满足既有需求，则此free trade pact一点都不free，反倒是一种自我锢禁的贸易壁垒。此外，监督费用也会高得惊人。墨西哥厂商有极高诱因通过贿络甚至谋杀美方监督官方式来降低监督强度，而这点在毒品交易上墨西哥人驾轻就熟。

更值得注意的是，如此过度干预且僵化的协定，必然降低契约与市场弹性，让此三国在面临景气反转时，难以继续遵守条约。

二、关于知识产权保护部分某些无知学者或假财经专家大声称赞。从知识产权授权与诉讼业角度看，真是笑掉大牙！

1. 所有知识产权都是”属地主义”，以专利权为例，如果某美商在墨西哥没有注册某专利，仅在自己国家有，则若有墨西哥厂商于境内侵害其美国专利，墨西哥政府自始至终无义务也无可能接受该美商控告专利侵权 — 因为你根本法律上无此权利，告屁啊？一审法官程序上就已经驳回了。

这是最低层次的问题：有无权利存在？注册于何国？授权范围几何？授权期间......

如一开始就没有注册权利，压根就不需要也不必跟你签授权契约！

2. 若是某墨西哥厂商侵害该美商在美国注册的专利生产商品，并欲出口至美国，则该美商当然可以在美国法院提出诉讼请求损害赔偿，更可以向ITC (International Trade Commission) 要求禁止该商品进口美国。

可有趣的是这个法律保障制度本来就存在，根本不需要美国跟加墨二国签订啥协议就已经运行多年。

就这层面来说，此协议根本没有增加任何保障可言。

3. 若该美商在墨西哥有注册专利，发现第I点描述的侵权行为，该美商当然可以在墨西哥提出诉讼要求禁止生产与损害赔偿。可是！侵权行为是否成立，是由墨西哥法院决定，而非美国政府决定，因为这是专属墨西哥的国家主权，难道美国可以公开干预？

而这一块也是贸易协定中内含所谓“知识产权保护”的最令我发笑之处 — 既然判断侵权行为是否存在是一国司法体系专断之权，为国家主权之一部份，除非美国可以像当年英国人代管满清海关一样荒谬地代管他国法院，否则不管你贸易协定怎麽写，该国还是可以透过“司法解释”方式来自我定义“其知识产权的权利保障范围”、“侵权行为成立之要件”与“损害赔偿之定义”。

熟知专利者都知道，专利权最麻烦也最棘手的就是“索赔（claims）”以及如何解释索赔（claims）。这世界从来都不存在“解释逻辑必须与美国一致”这回事。各国司法都有自己解释方式。甚至美国自己不同州的联邦地院对权利范围解释都不太一样了。

而他种知识产权：如商标权（如何定义“混淆消费者”）或著作权权利范围如何定义、如何认定损害范围，都有得吵，也都非贸易协定可以解决。

再以专利权为例，如“纯粹的演算法可否受到专利保护？”就曾经吵翻天。

姑且假设A国制度承认此种专利，但B国制度不承认或部分承认。则当侵权行为发生在B国时，A国厂商发现在B国无从取得专利保护，从而认为B国法院没有给予“完整的保护”，你能因此谩骂B国落后野蛮，强迫B国修法吗？

这也是为什麽WTO在这一块很难有大作为 — 非不为也，无能为力也！

上述专利侵权（patent infringements）纷争，我已经用最简单的方式来说明，甚至没有碰触到如发明专利、设计专利、化学专利、制程专利...等等不同性质专利在侵权认定与权利范围上的各种眉眉角角。就仅是专利权最基本的概念，实务上就不可能取得绝对统一解。是的，有些共同的原则大家都同意，但实施起来个案就是会不一样。

说得更阴谋论一点，他国政府与美国签署任何贸易协定，其实也只是行政权在走；任何知识产权侵权行为个案是否真正成立、损害赔偿该如何断定？还是要回到他国法院司法审判。当他国法院判决不如美国所预想，他国政府只要回“尊重司法权独立性”，你美国又能如何？难道你国家可以讲究三权分立，他国就不行？这是哪门子美国价值？

三、美国此次宣称“中国侵害美国厂商知识产权”其实最大争议并非在专利权，而是在“营业秘密（trade secrets）”与“强制授权 （forced to license）”上。

1. 营业秘密是知识产权制度上最难搞的一种 — 你宣称有秘密被偷了，要如何证明？既然是秘密，法院无从一开始得知其存在之事实，控方必须先证明秘密之存在与秘密却有法律保障之价值，但各国法律与法院判定标准不一，这比我上面举例的专利制度有更高的操作空间。

再者，你还要证明对方“确有窃取秘密之行为”，这点也不容易证明。且科学技术上始终存在：不同团队不同地点在差不多时间想出差不多解决方案的现象。

举证之所在败诉之所在。营业秘密范畴，权利主张者要证明的事情可多了，哪是贸易协定可以处理？A国不可能无条件接受“B国人民厂商未来于A国主张之营业秘密权都必然成立”这种条款。怎麽可能你说你有秘密被侵害，我方就一定要承认？！再次强调，知识产权都是属地主义，是当地主权国家政府给予的特许权！

可现在美国政府或政客指责中国侵害其营业秘密的态度正是如此鸭霸！

2. 关于强制技术授权，又分两种层面：

1）附于专利上的营业秘密授权

A国a厂商于A国有一发明专利，B国厂商欲取得该专利之授权并于A国生产制造与销售使用到该专利的产品。但是空有专利并不保证产品可大量生产成功，往往实际量产还牵涉到一堆know-how与营业秘密。

因此这类专利授权契约往往必须连带强迫授权这些不容易载明的know-how与营业秘密，也通常会要求a厂商必须指派特定合格工程师于指定时间、指定现场提供教学或顾问服务，教学内容、时数乃至于教到什么程度（例如确实提升良品率至某目标）都是在契约中会载明的条款。

如果这样的强制授权不被两国贸易协定允许，那根本是罔顾真实世界运作方式的胡乱条约。

只有大外行才会以为：付钱跟你买个专利授权就打完收工。

真实世界没这麽简单！

2）合资企业与外国企业

美国A厂商与中国B厂商合资于中国设立C公司，其营运生产销售将牵涉到A于中国注册的专利、商标与营业秘密。

作为独立法人格的C，如没有A的授权，就啥屁都不能做；因此AB公司合资契约上通常都会附件或本文中就载明强制A授权C哪些标的权利。美国指责此种行为是“强制授权”，简直莫名其妙。

论者批评中国不该“在特定行业强制合资”，可问题如此法律本就是国家主权之一部分。美国自己也有很多行业以证照制度甚或国家安全为理由歧视外国企业啊（例如最近的华为设备事件）。再者，WTO架构下也并未禁止国家有关外国企业必须合资以投资之要求。

如果企业认为进入中国必须合资并不划算，那大可选择不投资中国市场。从来就没有人强迫企业一定要投资中国市场，又何来强迫授权之有？

四. 论者又批评中国凭藉自身市场大，使厂商不得不妥协。那我也要反问，美国政府现在不也是利用自身市场大之优势强迫他国厂商与政府接受其游戏规则？

美国这样做叫正义，中国这样做反而是邪恶？一样的行为两种评价，还真他妈双重标准了吧！