美国观察｜美国更新对华投资限制细则草案：五大重点与模拟案例 【走出去智库】

走出去智库（CGGT）观察

6月底，美国财政部发布了关于实施对外投资行政命令的拟议规则（NPRM），限制美国人在中国半导体和微电子、量子信息技术、人工智能系统等领域的投资。该拟议规则目前在征求意见，预计最终法规将在2024年底前出台。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、中伦律师事务所合伙人李瑞和顾问贾申认为，这一拟议规则是对美国政府于2023年8月发布的《关于解决美国在特定国家对某些国家安全技术和产品的投资问题的行政命令》的细化，进一步落实了美国针对中国投资活动确立的投资监管机制，特别是扩大了该监管框架所涵盖的美国实体针对涉及中国实体的人工智能研发业务开展投资活动的范围，建议相关人士给予足够重视。

美国新的拟议规则有哪些重点内容？今天，走出去智库 (CGGT) 刊发中伦律师事务所李瑞、贾申等的文章，供关注美国监管的读者参阅。

要点

1、新版拟议规则中对落入“受限活动”范围的半导体和微电子及量子信息技术相关业务活动范围并未进行实质性变更，但显著扩张了涉及的“人工智能系统”相关的受限活动的范围。

2、如果受关注外国人士成为美国某些制裁名单所列主体，且该受关注外国人士从事受限活动，则与该受关注外国人士进行的、或涉及该关注外国人士的任何受关注交易（包含被禁止的交易+需申报的交易）都是被禁止的。

3、如果一个国家或地区在对外投资方面有与美国相似的政策或限制措施，美国财政部可能会认定该国家或地区的交易不受新规则的约束。

正文

2024年6月21日，美国财政部发布了一项拟议规则制定通知（“NRPM”或“新版拟议规则”），该通知更新了美国拜登总统于去年8月9日发布的《关于解决美国在特定国家对某些国家安全技术和产品的投资问题的行政命令》（Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern，以下简称“行政令”）具体的实施细则，并就该细则进一步向公众征求意见。该行政令的内容和潜在影响，请见《风萧萧兮：美国启动对华投资安全审查机制和风险提示》。

新版拟议规则落实与细化了美国针对中国投资活动确立的投资监管机制，特别是扩大了该监管框架所涵盖的美国实体针对涉及中国实体的人工智能研发业务开展投资活动的范围，建议相关人士给予足够重视。我们将在下文介绍新版拟议规则较之前相关法规体现的主要变化，并将以案例形式解读在新版拟议规则更新之后，可能会受到美国对华投资监管机制影响的典型交易情形。

一、新版拟议规则总览

美国政府于2023年8月颁布的第14105号行政令要求限制美国主体在中国进行特定领域的投资活动，确立了针对美国主体对外投资活动的安全审查机制。美国财政部于该行政令同日发布了一份配套的《拟议规则制定的预先通知》（“ANPRM”或“首版拟议规则”），就该行政令的具体实施措施向公众征求意见。最新发布的新版拟议规则可以理解为在去年拟议规则的基础上采纳各方意见之后出台的更新版，和首版拟议规则一样，新版拟议规则包括了细则草案的全文，还附上了详细的解释性的讨论，以征求公众意见。

总体而言，新版拟议规则承继了行政令与首版拟议规则的基本监管框架，即：限制或禁止美国人士（U.S. person）（包括其控制的受限外国实体，Controlled foreign entity）开展涉及受关注外国人士（Covered foreign person）〔该人士是来自受关注国家人士（Person of a country of concern）并从事受限活动（Covered activity），或者与前述人士存在特定关联〕的受关注交易（Covered transaction）。在保持上述整体监管框架不变的基础上，新版拟议规则显著扩展了该监管框架的覆盖范围，尤其是拓展了所覆盖的人工智能系统业务的范围（这一点与近期美国政府从人工智能领域着手遏制部分国家发展的总体态势保持一致），并且在实操层面对美国人士提出了更高的注意义务，业界应当予以重视和关注，并开展相关风控自查工作。

新版拟议规则目前仍为征求意见稿（征求意见截止2024年8月4日），最终生效的法规可能会做出进一步修改。根据美国商务部长的介绍，预计最终法规将在2024年底前出台。

二、新版拟议规则的主要变化

我们将新版拟议规则较之首版拟议规则做出的主要变化总结如下：

1、拓展和细化了美国对华投资监管框架所覆盖的“人工智能”业务的范围

首版拟议规则中将半导体和微电子、量子信息技术和人工智能系统行业中对受关注国家的军事、情报、监控或网络能力至关重要的敏感技术与产品列为“受关注的国家安全技术与产品”，相关投资活动将落入“受限活动”范围。与首版拟议规则相比，新版拟议规则中对落入“受限活动”范围的半导体和微电子及量子信息技术相关业务活动范围并未进行实质性变更，但显著扩张了涉及的“人工智能系统”相关的受限活动的范围——具体而言，新版拟议规则引入了一种全新的标准——算力——来界定落入美国对华投资监管框架的人工智能系统开发业务，即在首版拟议规则提到的为军事或政府情报和监控用途设计的AI系统之外，新版拟议规则还将使用高于某些算力进行训练的AI系统也囊括在“受关注的国家安全技术与产品”范围之中，并将投资符合一定算力标准（详请见下）的人工智能系统开发业务的活动纳入“受限活动”范畴。

结合新版拟议规则的有关规定，如果受关注外国人士从事以下与AI系统有关的活动，那么将会被视为从事受限活动，与该人士的受关注交易将受到美国对华投资监管机制的影响：

（1）受禁止交易

如果受关注外国人士从事以下任何活动，那么与该人士的受关注交易将被禁止：

a) 开发任何AI系统，该系统被设计（designed）为专门用于，或者受关注外国人士打算（intended）将该系统用于以下任何用途：

* 军事（例如，用于武器瞄准、目标识别、战斗模拟、军事车辆或武器控制、军事决策、武器设计或战斗系统后勤和维护）；或者

* 政府情报或大规模监控（例如，通过挖掘文本、音频或视频进行监控；图像识别；位置跟踪；或秘密监听设备）

b) 开发任何AI系统，其训练所需的计算能力大于以下阈值：

* 10^24/10^25/10^26次计算量（财政部设置了三个备选标准，尚未确定最终标准）；或者

* 如果该系统主要使用生物序列的数据，则为10^23/10^24次计算量（财政部设置了两个备选标准，尚未确定最终标准）

（2）需申报交易

如果受关注外国人士从事以下活动，那么与该人士的受关注交易将需要被申报：即开发任何AI系统，该系统拥有以下任何特征，但是又不会落入上述“被禁止交易”的范围：

a) 该系统被设计为用于任何军事用途（例如，用于武器瞄准、目标识别、战斗模拟、军事车辆或武器控制、军事决策、武器设计或战斗系统后勤和维护）或者任何政府情报或大规模监控用途（例如，通过挖掘文本、音频或视频进行监控；图像识别；位置跟踪；或秘密监听设备）；

b) 受关注外国人士打算将该系统用于网络安全应用、数字取证工具、渗透测试工具，或机器人系统控制等场景；或

c) 该系统训练所需的计算能力大于10^23/10^24/10^25次计算量（财政部设置了三个备选标准，尚未确定最终标准）。

2、新增了与美国出口管制与制裁监管体系的联动

如果受关注外国人士成为美国某些制裁名单所列主体，且该受关注外国人士从事受限活动，则与该受关注外国人士进行的、或涉及该关注外国人士的任何受关注交易（包含被禁止的交易+需申报的交易）都是被禁止的。本条具体将包括以下主体：

a) 美国商务部产业与安全局（BIS）发布的“实体清单（Entity List）”所列主体；

b) 美国BIS发布的“军事最终用户清单（Military End User List）” 所列主体；

c) BIS定义的“军事情报最终用户（Military Intelligence End-User）”所列主体；

d) 美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）发布的“特别指定国民清单（SDN List）” 所列主体，或者是该等SDN清单所列主体单独或者合计持有50%及以上股权的主体；

e) 美国财政部发布的“非SDN军工复合体清单（NS-CMIC List）” 所列主体；

f) 美国国务卿指定的构成“外国恐怖主义组织”主体。

3、就作为例外交易情形之一的“美国人士作为LP对基金进行纯财务投资”设置了两种备选的最低门槛标准

首版拟议规则规定了一种不受美国对华投资监管机制的例外交易情形，即美国人士作为有限合伙人对私募基金、风投基金、FoF或其他组合投资基金的投资，但前提是有限合伙人仅对有限合伙出资，且该有限合伙人不参与管理决策，不对其有限责任之外的债务负责，也不能影响、参与基金或受关注外国人士的决策和运营；此外，该等投资还应低于财政部长确定的最低门槛。新版拟议规则就这条例外情形做了进一步细化，尤其是就“最低门槛”给出了两个标准比较明确的备选项（财政部尚未确认最终标准）：

a) 备选方案一（投资比例门槛）：有限合伙人承诺的投入资本不超过基金管理资产总额的 50%（该总额包括构成基金的任何投资和共同投资工具）；或者，如果有限合伙人承诺的投入资本将超过该50%的限额时，则这笔投资只有在该美国人士获得了一份具有约束力的合同保证、确保该基金不会使用该美国人士投入的资本进行被禁止的交易时，才能被视为例外交易。

b) 备选方案二（投资金额门槛）：有限合伙人承诺的投入资本不超过100万美元，该金额包括构成基金的任何投资和共同投资工具。新版拟议规则解释了制定该100万美元高限门槛的原因：美国财政部认为，如果美元LP的投资超过了100万美元的门槛，其投资量级可能给被投的受关注外国人士带来一些额外的无形利益，例如地位和知名度，而受关注外国人士可以利用这些利益达到进一步筹资的目的。

可以看出，备选方案二划定的例外情形范围可能要远远小于方案一的范围；如果最终美国财政部选定备选方案二作为判断“美国人士作为LP对基金进行纯财务投资”能否豁免监管的标准，这无疑将极大地缩小美国纯财务投资者的投资活动空间，影响美国LP直接或者间接对中国AI系统、半导体与芯片、量子信息技术等行业的投资活动。

4、新增了美国人士的“知情”标准，大大提高了美国人士的注意义务

新版拟议规则新规定了一项“知情标准”，用以确定美国人士是否知道或合理应当知道其正在进行涉及受关注外国人士的受关注交易。根据新版拟议规则，“知情标准”具体是指：（1）实际知晓某一事实或情况的存在，或相当确定会发生；（2）意识到某一事实或情况存在的的高度可能性，或未来将要发生的高度可能性；或者（3）有理由知晓某一事实或情况的存在。因此，最终法规吸纳了这一规则，则美国人士在开展投资活动前，需要按照新版拟议规则规定的要求与注意程度针对某个拟开展的投资活动是否可能落入对华投资监管机制范围开展合理和勤勉的尽职调查工作，这将大大提高美国人士进行涉及受关注外国人士投资活动时所需满足的注意义务和所需履行的合规工作要求。

同时，新版拟议规则指出，合理和勤勉的尽职调查工作可以成为对潜在违规活动的有力辩护。如果美国人士针对交易已经开展了合理和勤勉的尽职调查工作，依然未能知晓相关交易是否涉及受关注外国人士，或者是否属于受关注交易，美国财政部通常情况下不会将交易的违规开展归责于该等美国人士。反之，财政部将认定相关美国人士对受关注外国人士或受关注交易的存在“知情”。

在评估美国人士是否已经开展了合理和勤勉的尽职调查工作时，新版拟议规则第850.104条提出了一些考量因素，具体包括：

a) 美国人士在交易时向交易对手/目标公司提出了哪些尽职调查问题；

b) 美国人士要求交易对手/目标公司就相关交易不受限做出何种陈述或保证；

c) 美国人士为了获取与交易是否受限相关的非公开信息做出了哪些努力；

d) 美国人士为了获取与审查可获取的公开信息做出了何种努力，以及在核查公开信息是否与其掌握的现有信息一致方面做出了何种程度的努力；

e) 美国人士是否有意避免了解或分享相关信息；

f) 相关交易是否存在“警示信号（warning signs）”，比如目标公司或交易对方回避答复相关问题，或者拒绝提供相关信息、陈述或保证；

g) 美国人士是否使用公共和商业数据库来识别和/或验证目标公司或交易对方的相关信息。

5、新增了一些可以被豁免的交易情形

a) 如果某交易涉及第三国人士，而且这些第三国采取了与美国财政部指定的类似的针对对外投资的安全审查措施。这意味着，如果一个国家或地区在对外投资方面有与美国相似的政策或限制措施，美国财政部可能会认定该国家或地区的交易不受新规则的约束。

b) 将在特定非美国证券市场交易的股份纳入到“公开交易证券的投资”豁免情形中。具体而言，新版拟议规则扩大了首版拟议规则对于“公开交易证券”的定义范围，使豁免范围除包括在美国交易所交易的证券外，还囊括在非美国交易所交易的证券或“场外交易”的证券（使之与美国此前对NS-CMIC清单实体限制措施中的“公开交易证券”定义一致）。

c) 在贷款安排或者类似融资安排中“违约”或其他相关条款项下，美国人士获得受关注外国人士的投票权。该等贷款需由包括美国人士在内的银团提供，但前提是该等美国人士不能单独对债务人采取任何行动，也不在银团中起主导作用。

三、Q&A：如新版拟议规则按照现状生效，我的交易会受到美国对华投资监管机制的影响吗？

为了更直观地展示新版拟议规则的重点内容，也为了切实回应市场关切，在本章节中，我们结合美国财政部相关文件，以案例形式尝试解读可能受到影响的若干交易情形。

1、主体不是注册在美国的公司，也需要履行美国对华投资监管机制项下的相关合规义务吗？——“受限外国实体”（Controlled foreign entity）的定义

模拟案例1

Q：美国公司A持有非美国公司B超过50%的投票权益，而公司B又持有非美国公司C超过50%的投票权益。那么非美国公司B和C是否也需要履行美国对华投资监管机制项下相关合规义务？

A：是的。在前述情形中，因为A公司对B公司持有的投票权益超过50%，因此B公司对C公司的持有的超过50%的股权也可以直接归于（attribute to）美国公司A。因此B公司和C公司均属于受限外国实体，需要履行美国对华投资监管机制项下的相关合规义务。

延伸问题：如果美国公司A仅持有非美国公司B 49%的投票权益，B公司持有C公司 52%的投票权益，C公司持有D公司 30%的投票权益。此时，D公司是否会被认定为受限外国实体？

2、拟投资的目标公司投资了一家中国公司，这笔投资会受到美国对华投资监管机制的影响吗？——“受关注外国人士”（Covered foreign person）的定义

模拟案例2

Q：非中国公司A持有中国公司B 10%的股权。B公司从事受限活动，A公司年度收入的30%来源于B公司。与此同时，A公司还持有中国公司C 10%的股权，C公司同样从事受限活动，A公司年收入的21%来源于C公司。此时，A公司是否会被认定为受关注外国人士？

A：是的。在前述情形中，A公司合计有51%的收入来自中国实体，且两中国实体均从事受限活动，导致A公司也将被认定为受关注外国人士。

延伸问题：在上述股权结构下，如果A公司有21%的年收入来自C公司，但年收入中没有任何来源于B公司的部分，但A公司有30%的资本支出流向了B公司。此时，A公司是否依然将被认定为受关注外国人士？

3、拟投资的目标公司是一家中国公司的海外子公司，这笔投资会受到美国对华投资监管机制的影响吗？——“来自受关注国家的人士”（Person of a country of concern）的定义

模拟案例3

Q：A公司是一家注册在BVI的公司（非受关注国家），主要业务所在地在越南。但A公司的股东中有6家中国公司，分别持有A公司10%的股权。此时，A公司是否会被认定为来自受关注国家的人士？

A：是的。尽管A公司注册地不在受关注国家，但由于来自受关注国家的公司合计持有A公司60%的股权，其仍然将被视为来自受关注国家的人士。

延伸问题：如果在上题的情景中，A公司还持有C公司不到50%的股权，以及60%的董事会投票权，C公司的注册地、主要营业地在新加坡（非受关注国家）。C公司是否也会被视为来自受关注国家的人士？

4、一家美国基金作为LP投资某非中国基金之后，该基金投资了中国的先进AI公司，这笔投资会受到对华投资监管机制的影响吗？

模拟案例4

Q：一家美国基金作为LP投资于非在美国设立的X基金。在投资时，X基金尚未开展任何投资活动。但是，X基金的管理人此前有非常丰富的中国AI系统开发行业的投资经验。此外，X基金的募集说明书中也说明，其在成立后将主要投资从事先进AI系统开发的公司，包括来自中国的相关公司。在这种情况下，如果在美国LP投资完成后，X基金投资了在中国注册的并从事受限业务的AI系统开发公司，该美国LP是否构成开展“受关注交易”？

A：有一定可能性。根据上述事实来看，该美国LP在投资之初就“应当知道”X基金日后很可能投资于从事受限业务的受关注国家人士。因此，即便美国LP对X基金的出资早于X基金对中国AI公司的投资，该美国LP的投资行为仍有可能仍构成“受关注交易”。

延伸问题：在上题的情景中，该美国LP是否可以采取某些措施降低其自身的违规风险？

5、在拟议规则生效之前，已经完成的投资，是否受到对华投资监管机制影响？是否需要退出投资？

模拟案例5

Q：2021年，一家美国基金作为LP投资于非在美国设立的Y基金；2022年，Y基金投资了中国某从事受限业务的AI系统开发公司Z公司并完成出资。这是否会给美国LP带来任何合规风险？

A：在首版及新版拟议规则中美国财政部均指出，相关法律不会对行政令出台（2023年8月9日）之前的交易进行追溯适用。因此我们认为，考虑到美国LP对相关中国实体的（间接）投资已在2022年完成，该交易受到美国对华投资监管机制的可能性是很低的。值得注意的是，新版拟议规则中也指出，财政部可以要求美国人士提供在2023年8月9日行政令发布之后完成或同意达成的交易的相关信息。

延伸问题：如果在上题的情景中，Z公司后续扩展了其业务范围，且进行了增资，是否会使得Y基金受制于美国对华投资监管机制的要求？

来源：中伦视界