从昆山龙哥反杀案到《第二十条》

今年春节档张艺谋将推出《第二十条》，据说是与正当防卫有关，这就不由得让人想到当年的昆山龙哥反杀案（“龙哥案”）。在看《第二十条》之前我们不妨回顾下龙哥案，复习下正当防卫这个话题，再预估下《第二十条》将如何展开。

1.      “龙哥案”

龙哥案发生在2018年8月27日，当时“龙哥”（刘海龙）的宝马车在昆山一处路口遇到红灯，准备强入非机动车道右拐。非机动车道上有昆山市民于海明骑自行车在等红灯，宝马车撞到了于海明的后车轮，宝马车随即下来一名白衣男子呵斥于。从当时监控画面看，于搞不清楚状况，一脸懵懂。接着宝马车下来一名女子，劝了于几句，把于的自行车推到了人行道上，白衣男子也准备回到车上。按说事情本可就此终了，但龙哥却突然下车，表现得非常愤怒，对于指指点点、推搡，甚至数次脚踢。从监控录像上看不出龙哥是否露出了整个上身的纹身，但可以看到双臂的纹身。于反踢一次，接着就一边用腿格挡，一边后退，白衣男子也加入殴打于的战斗，于回击一下，说“你们也太欺负人了吧”。这句话让龙哥更加愤怒（事后调查表明，龙哥是醉酒后乘车），返回宝马车上，拿出一把明晃晃的砍刀（尖角双面开刃，全长59厘米，刀身长43厘米、宽5厘米，属管制刀具）。龙哥跑向于，数次挥砍于的脖子、腰、腿等处，于原地躲闪后退。据于事后交代，龙哥挥刀砍的时候，于感觉自己“死了”、“头已经掉了”、“没命了”、“疯了”、“脑子一片空白，什么也记不起来”。龙哥挥砍中砍刀忽然脱手甩了出去，于和龙哥一同跑去争抢砍刀。于抢先捡起砍刀，一刀刺中龙哥腹部，第二刀砍倒龙哥，第三刀砍中龙哥胸部。龙哥爬起来后呆站在原地，检查伤口，于随后补了一刀，龙哥跑向宝马车，于跟在后面补了至少一刀，并抢走了龙哥的手机（于在事后交代，抢走手机是为了防止龙哥呼叫其他人报复）。这时恰好于的同事下班经过，立即劝住于，并拨打了110和120。警察赶到现场后，于主动交出了刀和龙哥的手机。事发后一小时，龙哥于海龙因失血性休克死亡。事发第二天，于被刑事拘留。

此事发生后，有消息称于海明可能被认定为防卫过当并承担刑事责任，舆论反响很大。但最终昆山当地公安机关认定于海明的行为属于正当防卫，无需承担刑事责任。公安机关的决定公告虽然很简单，但人们可能没有意识到在这个决定背后，“防卫过当”与“正当防卫”之间的难以理清的纠缠有多少。

2.      防卫过当与正当防卫

为什么于海明的行为可能被认定为防卫过当呢？为什么最后又被认定为正当防卫呢？我们先看看刑法第二十条是怎么规定的。

第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二十条第一款规定的是正当防卫的基本定义；第二款规定了何为防卫过当，即在行使正当防卫时，如果超过必要限度就构成防卫过当，需要承担一定的刑事责任；第三款规定了在特殊情况下，即使构成防卫过当也无需承担刑事责任，刑法学上称为“特殊防卫”，又称为“无限防卫”。我们可以将第一款看作基本的规则，第二款是对基本规则的例外情况，第三款是对例外情况的例外。

法条上的规定本身就有几番例外进出，落到现实层面，就有更多理论和现实的变量影响着对“正当防卫”的认定。

第一，龙哥当时的行为是否构成“不法侵害”或“行凶”。有的意见也许会说，从监控视频及事后结果看，龙哥当时挥砍于海明数刀，但并未造成于的实际伤害，从事后客观冷静角度讲，不能构成“不法侵害”或“行凶”。甚至有意见会说，龙哥是用刀侧面拍打于，只是要吓唬吓唬于，并没有伤害于的主观目的。如果龙哥想要伤害于，于肯定早就被砍伤了。

但是，龙哥当时使用的是管制刀具，而且两人一同向于施暴，于作为一个没有经历过黑社会打打杀杀的普通人，看到半臂纹身的社会大哥挥刀砍来，旁边还有小弟协助，没有能力判断对方是吓唬还是真要砍自己，从于的表述看，于是被吓蒙了，无法准确判断情况。而且从事后的视频可以看到，于的面部受了轻伤，可见于已经受到了切实伤害，佐证了于被吓蒙的情况，也能说明龙哥的行为已经构成“不法伤害”及“行凶”。

第二，什么是第二十条第二款所称的“必要限度”。这一点在正当防卫的认定中往往是最难的一点。一般而言，对故意伤害、故意杀人这样严重危害人身安全的犯罪，可以直接适用第三款的规定行使无限防卫权，即使造成不法侵害人伤亡，也无需承担刑事责任。但是，如果公安机关认定龙哥的行为不构成故意伤害或故意杀人的程度，仅构成寻衅滋事，或者伤害程度仅为轻伤害，不构成“严重危及人身安全”的程度，则无法适用第三款，防卫人仍然需要在必要限度内进行防卫，超过必要限度的防卫行为则需要承担刑事责任。按照龙哥案之前的执法逻辑，如果龙哥的侵害行为后果仅是轻伤害，防卫行为也不能超过轻伤害，否则就应当承担刑事责任。即使不法侵害方可能存在故意杀人等主观意图，如果没有切实的证据，如果实际伤害结果仅为轻伤，防卫人也被“必要限度”这一点约束着，不能扩大防卫程度。

而且，按照龙哥案之前的逻辑，如果不法侵害人暂时中止了侵害，防卫人也必须停止防卫行为，否则即构成超过“必要限度”。在龙哥案中，龙哥被于海明砍倒后七秒钟内，有检查伤口的行为，并未继续实施侵害，七秒后，于海明补刀龙哥，龙哥跑向宝马车。如果按照前面说的逻辑，龙哥的行为是中止了侵害，于海明有义务停止防卫行为。

但是，有不同意见辩称，于海明当时头脑混乱，看到龙哥站起来检查伤口，势必害怕龙哥继续实施伤害，即使龙哥手里没有刀，但龙哥旁边有帮手，于海明不知道龙哥及其帮手是否会继续实施伤害。在龙哥跑向宝马车时，于海明也有充分的理由害怕龙哥取其他凶器，或者呼叫别人来帮忙。根据日常生活经验，这种可能性不是虚空想象的，而是确实可能存在的。因此于海明有足够的基础继续实施防卫行为，于海明前后的防卫行为应当视为连贯的行为，不能割裂开来。

第三，不法侵害人主动挑起事端，是否应当纳入对防卫行为的定性考量。在龙哥案之前，主动挑起事端并不是防卫行为定性的考量因素之一，公检法机关考虑更多的事件各方的伤害结果。即使是不法侵害人主动挑起事端，如果防卫人受到的伤害小于不法侵害人，公检法机关也可能将不法侵害定性为“互殴”，认为防卫的一方有义务退让或限制防卫行为，避免事态扩大。

龙哥案似乎符合这个标准，本可以认定为“互殴”。但龙哥案的视频证据清晰完整，龙哥大部分时间都在挑起事端、激化矛盾，于海明仅是在最后才作出防卫行为。也许正是因此，公安机关在案情通报中未将此事认定为“互殴”。

在龙哥案之后，最高检、最高法、公安部于2020年共同发布了针对这一问题的指导意见（《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》），称“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应认定为防卫行为”。

目前在具体落实中，公检法机关不会轻易将先动手的一方认定为“主动挑起事端”，而是会根据事件的全部经过，整体考虑是哪一方主动挑起的事端，避免有人借此将挑起事端的责任推到另一方。公检法机关会区分主动挑起事端、无事生非和小事化大等几种情况。比如本来没有争端，故意制造争吵，从而激怒对方，这就属于无事生非；本来事情争议很小，例如仅是轻微的肢体磕碰，却不依不饶索要巨额赔偿或过分道歉，激怒对方激化矛盾，这就属于小事化大。

第四，不法侵害人与侵害行为无关的事先轻微违法，是否应当纳入对防卫行为的定性考量。龙哥案中特殊的情况是，龙哥事先有违反道路交通安全法的行为。该行为虽与最后的伤害行为没有直接关系，但引起了争端，是整个事件的导火索。在龙哥案之前，公检法机关基本上不会考虑不法侵害人与侵害行为无关的事先轻微违法。在龙哥案之后，事先轻微违法会对公检法机关的定性有一定潜在影响，但不会在正式文件中体现出来。

第五，公检法机关从何种角度看待防卫事件更合适。从前面四点的分析可以看出来，所有分析隐含的关键是公检法机关从哪个角度看待防卫事件。

如果立足于事后客观冷静的角度（即常说的“理性人角度”），我们往往可以认为防卫人的防卫行为是过度的：防卫人有机会退让，避免事件发生或恶化；或者防卫人可以采取更小程度的防卫措施，避免对不法侵害人的过度伤害。但是，从防卫人置身事内的角度（即“一般人角度”）来看，防卫人绝大多数没有被侵害的经历，事发突然，没有机会退让；防卫人也没有能力控制防卫措施的程度。防卫人并不知道不法侵害人的主观意图，只能根据自己亲眼所见判断生命是否受到了即时的威胁。防卫人的只能使用本能的最大反应来反击，避免自己受到伤害。可以说，防卫人更多的是处于应激反应状态，这种状态是绝大多数人的自然反应，已经脱离了客观理性的束缚。这种脱离是社会一般公众可以理解可以接受的。

第六，不法侵害人死亡或重伤的，如不法侵害人家属不服，怎么办？前面各个角度的条分缕析，往往都经不住不法侵害人家属的“闹”。只要不法侵害人家属往大了闹，往往会对公检法机关造成两方面的压力。首先，一个惯常的观念是，造成了死亡或重伤的就是有过错，就要承担一定的责任。而我们公检法机关也显得本能地认同这一观点，会主动对防卫人“做工作”、搅混水：你看毕竟人家是死人/重伤了，你还活着/没受重伤，怎么着也得给些赔偿，不给，那就加刑嘛。其次，公检法机关这时的权衡的角度不是纯粹法律的，而是掺杂了对舆情的考虑。如果不顾不法侵害人家属闹事，让舆情扩大，终归是不好的事情，如果闹到了当地主管政府那里，成为了社会性事件，就没有人顾及法律究竟是怎么写的了，公检法机关自身可能就要受到不利影响。顾及这两方面压力，公检法机关往往采用不利于防卫人的角度，更倾向于认定防卫行为过当。

刑法及各司法解释未明言应当采取何种角度看待防卫事件，这就给予公检法机关一定的考量空间，这本无可厚非，因为在判断具体案件时，公检法机关需要这样的考量空间，以适应多变的实际情况。但令人叹息的是，正因为公检法机关屈从于惯常观念和舆情两方面的压力，才有非常多的防卫行为被认定为防卫过当，形成了一种偏向受伤害更重的不法侵害人的判断模式；而这种判断模式反过来又造成了不法侵害人家属的过高预期，激励着不法侵害人家属更积极地去“闹”，对公检法机关造成了更大的压力，进一步加强了倾向于不法侵害人的判断模式。这是一种必须打破的恶性循环。

龙哥案中，对于海明最有利的一点就是没有龙哥的亲属跳出来闹事。事件发生后，媒体很快发现龙哥的黑社会背景并公之于众，这样就没有人主动跳出来承认其与黑社会有关联。这也使得公安机关没有承受来自龙哥亲属方面的压力。同时社会舆论也对于海明给予了广泛的同情，这种同情形成了公安机关打破恶性循环的压力，公安机关也就有机会站在一般人的角度看待整个事件。没有龙哥亲属出来闹事可能也是最重要的一棵稻草，促使公安机关的天平向于海明一方偏转，认定于海明构成正当防卫，无需承担刑事责任。

3.      龙哥案的积极影响

龙哥案后，社会对公检法机关认定防卫过当的预期降低，也有利于减轻公检法机关的压力，使公检法机关更从容地综合考量类似案件中的防卫行为是否过当，更能符合社会一般预期及立法期待目标。

从立法本意来看，立法或公众对与正当防卫有关的期待目标至少有两个。最基本地，我们都期待社会成员在有序的前提下温和交流沟通。在这一期待下，我们自然不希望有过激行为打破平和的环境，不期望有人主动挑起事端，或者恶化事态乃至引起人身伤亡。如果有侵害行为引起了人身伤亡，社会期待要求我们回看是谁挑起的事端，谁让事态扩大到无法控制的地步。

龙哥案中，龙哥一方事先即有轻微违法行为，而且主动挑起事端，并先行发动了主动侵害行为；龙哥拿出砍刀来即扩大了事态，用砍刀砍人更是将事态扩大到可能引起人身伤亡的地步。龙哥一方是主动放大这一系列情节的唯一一方，于海明是被动承担事态变化，在一般人的正常反应范围内维护自己的尊严和人身安全。而将于海明逼至应激反应，也是龙哥一方的主动行为导致的。有基于此，龙哥作为主导整个事件的一方，要承担事件的整体恶果。

立法或公众的另一个期待目标是，在不法侵害已经发生而公安机关尚未赶到现场制止事态恶化之前，防卫方有权利以暴力方式保护自身尊严和人身安全。我们不能期待一味退让和界限难以把握的“必要限度”防卫能够阻却不法侵害，也不能期望以此换来充足的时间，等待公安机关赶到现场。人身伤害案件通常持续时间很短，在公安机关到达现场前，伤害往往已经造成。如果僵化地等待公安机关的介入，即使事后给予不法侵害人刑事处罚，防卫方也要承担终身伤害的结果，这对防卫方来说仍然是实质上的身体损害，对社会正义观也是损害。如果一定要让于海明采取更小程度的防卫，于海明缺乏这样的训练经历。也许只有常年进行搏击训练的人，才能掌握更小程度防卫的度；而对于一般人来说，在生命受到威胁时，“更小程度防卫”只能是奢求，真实的需求是如何最大程度保证无辜的自己的安全。我们不能苛求所有的一般人都是叶问李连杰。如果我们能在事态恶化到伤害防卫方之前就制止侵害行为，让防卫方全身而退，那对防卫方以至整个社会而言都是最好的结果。这又何尝不是经济学上帕累托最优概念的实证呢。

总之，虽然我国不施行判例法，但龙哥案树立了良好的先例。公众形成了新的认知，即主动伤人引起的防卫行为，造成伤人方自身伤害的，防卫一方无需承担刑事责任。公检法机关也不必承受不法侵害人亲属闹事的压力，更有利于案件结果符合立法及公众的预期。对于社会风气来说，主动挑起事端引发斗殴的情况会减少，借着“防卫过当”撑腰而无限制地扩大事态的行为也会减少。从这些方面来看，龙哥案确实对一般公众的刑法认知和社会风气有积极的促进作用。感谢龙哥。

4.      张艺谋与《第二十条》

张艺谋很久不碰法律喜剧题材了，上一部还是1997年的《有话好好说》。如果按《有话好好说》的特点来拍，再加上众多喜剧演员参与，《第二十条》可能会拍成闹剧。但考虑到张艺谋的功力，应该不会滑向低层次闹剧。再考虑到张艺谋在现实题材上善于体现个体感受和命运，《第二十条》可能会有比较深的挖掘。比如《有话好好说》拍的就是一个老实的劝架的人，怎么到最后就变成了拿菜刀砍人的人，让人大笑的同时也回味其中荒谬的根源。《第二十条》据说会是一个相对曲折的案件，涉及到检察官的家庭云云。个人估计应该是两条叙事线，最后有交错。也许会有主人公处理公事的原则在家庭生活中反噬自己的情节，也有可能主人公迫于压力扭曲了正当的处理公事原则，但在家庭生活中被这个扭曲的原则反噬。如果两种情节都没有，那就看看张艺谋怎么另辟蹊径吧。

凭张艺谋的能力，在基础表现力和高层面的道德升华上可以期望有很好的表现，但在中间层的法律情节和法理原则方面不知道会是什么样子，这也是中国电影人一贯肾亏体虚中气不足的部分，看张艺谋怎么处理吧。

本文讲述了一些正当防卫的基本知识，希望能帮助各位理解影片涉及的法律条文以及具体适用法律所面临的两难处境。《第二十条》是笔者春节档必看的电影，其他电影也会看。看完回来再向大家汇报。祝观友们春节快乐！