跨境合规实务｜​美国出口管制并入规则解析及业务实例研究

走出去智库观察  

6月6日，美国财政部对中国大陆、中国香港和伊朗的六家实体和七名个人实施制裁，理由是这些企业和个人涉嫌为伊朗弹道导弹开发项目中的参与机构提供了零部件材料。

走出去智库（CGGT）观察到，美国出口管制政策限制的范围不仅针对美国产品，也针对一些非美国产品。非美国产品如果达到受美国《出口管制条例》（EAR）管制的美国产品的“最小占比” （根据产品性质及类别，分别有0％、10％、25％三条最低标准线），则出口、再出口、境内转让非美国产品的活动均受到EAR管控。

如何计算“最小占比”？今天，走出去智库(CGGT)刊发关于美国《出口管制条例》中有关“最小占比规则”的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、当并入原产美国受控物项的非美国制造物项作为一个部件并入到另一个非美国制造物项时，就发生了二次并入过程。在二次并入过程中，需要考虑原产美国受控物项在另一个非美国制造物项进行最小占比计算时是否仍然视为原产美国受控成分。

2、二次并入规则可以为供应链下游企业对物项含原产美国成分的尽职调查提供规则依据，但禁止故意利用二次并入规则规避EAR的管辖。同并入规则一样，二次并入规则的适用需要根据特定事例的具体事实，结合二次并入规则的目的进行分析评估。

3、企业可以关注“成品”“整机”的概念，只有当下层零部件生产、组装在一起构成一个成品或整机时，零部件与成品/整机之间才构成并入关系。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations，以下简称“EAR”）管辖的范围是军民两用物项（Dual-use items）、仅民用物项和虽然用于军事用途但未纳入《国际武器运输条例》（International Traffic in Arms Regulations）管辖范围的物项。EAR项下的物项（Item）包括实物（Commodity）、软件（Software）和技术（Technology）。一个物项是否受美国EAR管辖是适用EAR规则的前提。对于非美国企业而言，如果是非在美国制造的物项，在受EAR管辖物项的5种场景[1]中，最小占比计算规则的适用最为常见。其中的并入（incorporate）关系判断更是兼具规则适用与业务判断双重要求。

一、美国《出口管制条例》（EAR）并入规则概述

美国EAR规则下，物项之间构成并入关系需要具备3个前提条件，可以总结为“功能上不可或缺”、“一同销售”和“一同再出口”。

除了并入规则，根据企业对并入规则的运用实践，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security，以下检查“BIS”）总结出了更具体、细节的二次并入规则，用于指导在非美国制造物项的生产制造流程涉及多个国家的场景下并入规则的适用问题。

（一）并入规则

1、并入规则与物项受EAR管辖的关系

EAR定义了受EAR管辖物项的5种场景，其中场景3规定了最小占比计算规则（de minimis rule），即当非美国制造物项并入某些特定的原产美国成分，或者并入的原产美国受控成分的价值占非美国制造物项的价值比例超过10%（针对E组国家）[2]或25%（针对非E组国家）[3]时，则该非美国制造物项受EAR管辖。结合物项类型，实物（或硬件）、软件与技术之间可能相互结合。根据EAR的描述，同时为便于区分，将硬件与硬件之间的结合称为“并入”，硬件和软件之间的结合称为“捆绑”（bundle），软件和软件之间以及软件和技术之间的结合称为“混合”（commingle）。本文主要讨论硬件与硬件之间的并入。

2、构成并入关系的条件

以下三个条件同时满足的情况之下，才构成并入的关系：①原产美国受控部分是非美国制造的设备功能运行不可或缺（essential）的一部分；②原产美国受控部分通常包括在非美国制造产品的销售中；③和非美国制造的产品一起再出口到国外。[4]例如，汽车方向盘与汽车之间构成并入关系，因为方向盘对于实现汽车的功能（驾驶）是不可或缺的，通常与汽车一同销售或者转售、一同出口运输给客户，否则汽车的功能难以实现。并入规则的适用需要根据具体事例场景进行个案分析（case-by-case）。

（1）“不可或缺”。“不可或缺”的字典释义为必要的、必不可少的，没有这个原产美国受控物项，产品功能无法实现。通常而言，最终产品的一些附件、配件[5]与最终产品之间不视为构成并入关系，因为这些附件、配件对于整机的功能运行并非不可或缺；某些与最终产品相关联但只是增强产品的效用或功效，对产品功能运行不具有必要作用的附件，也不构成并入关系，比如汽车内部装饰对汽车而言。

（2）一起再出口。关于第3个条件，需要考虑原产美国受控物项和非美国制造产品在出口时是否不能具有物理状态分离性。对于一个已经形成的最终物项（End Item），只是在运输环节将其组成部分分装在不同的包装箱中，或者在不同时间运输，这种情况仍然可以满足第3个条件，比如卖一辆车，发货的时候将轮胎、发动机分成不同的包裹，在客户现场进行组装之后就会是一辆车。

但是，对于由多个独立产品组成的系统解决方案/综合解决方案而言，即便多个独立产品一起运输给客户，可能因为不满足第1、2个条件，不能构成并入；在运输时组成系统的各产品相互独立，整个系统还未完全形成，可能还需要依靠客户提供的设备（可能对系统功能而言是不可或缺的）完成安装，那么整个系统与（买方提供的）这些独立产品之间不构成并入关系。

比如，一个含有分类为2B350.d热交换器的泵送系统，在运输时热交换器没有与泵送系统相连接，而且客户提供锆管和密封冲洗用品，并负责泵送系统的部分现场安装。整个泵送系统的构成需要热交换器、ANSI标准法兰、锆管、泵、冲洗密封用品，热交换器与泵之间需要通过锆管连接。这个事例中，在出口时热交换器是一个不同于泵送系统的独立物项，热交换器与泵送系统之间不构成并入关系。[6]

再如，某一服务器设备，客户选择购买服务器的主控板、电源板、交换板，但客户自己提供服务器背板及风扇插箱，由于背板及风扇插箱对服务器构成是不可或缺的，一起运输进行再出口的主控板、电源板、主控板之间不构成并入。

（二）二次并入规则

二次并入规则（Secondary Incorporate Rule）的含义与适用在EAR中没有明确规定，而是由BIS对并入规则的适用实践中发展演变来的。广泛理解来说，二次并入中的“二次”是个虚指，并不严格意义上仅用于第二次，而指的是对于原产美国制造物项经过再次加工，符合条件的情况下可以适用二次并入规则。

1、构成二次并入关系的条件

当并入原产美国受控物项的非美国制造物项作为一个部件并入到另一个非美国制造物项时，就发生了二次并入过程。在二次并入过程中，需要考虑原产美国受控物项在另一个非美国制造物项进行最小占比计算时是否仍然视为原产美国受控成分。为便于说明，下图1展示了二次并入过程中涉及的3个物项之间的关系，图2展示了物项A、B、C之间的构成关系，下文将使用图中的物项名称。

图1 二次并入过程中各物项之间的关系

图2 物项A、B、C的构成关系图

如果美国原产物项A并入到非美国原产物项B中，非美国制造物项B与非美国制造物项C之间再次构成并入关系，那么在对非美国制造物项C进行最小占比计算时，不需要考虑将原产美国受控物项A纳入分子；同时，由于非美国制造物项B不属于原产美国（US-origin），其价值也不需要作为非美国制造物项C的分子。即，在计算外国产品的美国受控成分时，如果美国成分已经在先前被并入一个独立的外国产品（discrete product）中，那么在使用该上游外国部件进一步二次制造新的外国产品时，该上游外国部件中的美国成分不需要被追溯纳入最终产品的成分比例计算。比如，分类为3A001.a.3的原产美国微处理器芯片被并入到在法国制造的CPU（ECCN为4A003.c）中，该CPU基于最小占比计算规则受EAR管辖。然后这个CPU被二次并入计算机（ECCN为4A003）中，那么因为适用二次并入规则，最终的计算机不受EAR管辖。[7]

但是，除了满足构成并入关系的一般条件，还需要满足以下两个条件，才能构成二次并入关系：①第一次并入必须完成且产出一个独立产品（discrete product），即原产美国受控物项B是一个独立产品；②在对非美国制造物项B进行最小占比计算时，已经将原产美国受控物项A纳入分子进行占比计算。

二次并入规则不适用于EAR管控的某些不受最小占比计算规则调整的原产美国成分，如EAR734.4(a)(4)规定的某些特殊物项，如ECCN为3A001的美国原产半导体、ECCN为4A994.j的高速互联设备、ECCN为0A919.a.1的物项等。[8]二次并入规则也不适用于“600系列”[9]的原产美国成分以及原产美国的基于ITAR“穿透规则”（see through rule）跳出ITAR管控的某些物项（US origin see-through carve-out items）[10]。

2、独立产品的判断

二次并入关系，需要非美国制造物项B构成一个独立产品（Discrete Product），其认定需要根据特定事实进行个案分析。根据BIS咨询意见以及在最小占比计算研讨会上对二次并入规则的解释，[11]目前可以通过以下因素来判断非美国制造物项B是否构成一个独立产品。

（1）产品属于常规销售产品。常规销售，指产品通常作为一个单独的成品或某些产品的可辨认的备用组件或附件在市场上进行销售，比如手机、电脑的CPU、服务器的光模块等。

（2）产品可通过公平交易市场获得。公平交易指市场主体基于独立平等地位、公平原则开展的交易。不同于“大众市场”的概念，公平交易市场强调平等商事主体之间的交易行为，并不要求任何个人都能无限制的获得。比如一家公司通过买卖合同采购了一个通常作为独立产品进行销售的飞行数据记录器，然后把记录器并入到了航空器中，那么记录器中的原产美国成分不需要视为航空器中的原产美国成分。

（3）产品为非定制产品。产品是否为非定制，可以通过客户对产品设计或制造过程的参与程度进行判断。如果企业的客户实际参与了非美国制造物项B的设计或制造过程，或者直接选择了并入非美国制造物项B中的零部件，那么这个非美国制造物项B就不能成为一个独立产品。比如协助设计/提出设计要求、确定需要并入非美国制造物项B中的原产美国受控物项A等行为，此类参与设计或制造的过程，实质上将非美国制造物项B拉入了非美国制造物项C的生产线中，非美国制造物项B变成了为客户定制的或者说为非美国制造物项C而定制的产品，并非完全基于第一次并入而产生。但在销售场景下，客户提出产品功能、性能的要求属于一种采购需求，并不是参与产品的设计或制造。并且产品功能、性能的实现是依赖于供应商设计的产品工艺，在销售环节确认产品性能不属于定制。在产品的开发阶段参与产品的开发和制造，通过参与产品的设计能够实现对于产品工艺的实现、器件选型产生影响，此时才可能产生定制。

（三）原产美国受控成分的价值

并入到非美国制造物项中的原产美国物项，如果其中全部或部分去到该非美国制造产品的最终目的地需要许可，需要许可的那部分原产美国物项就属于“原产美国受控成分”（U.S.-origin Controlled Content）。如果某个原产美国的物项去到一个目的地不需要许可或可以基于GBS（Shipments to Country Group B Countries）[12]的许可例外去到该目的地，则不属于“原产美国受控成分”。“原产美国受控成分”可能会根据最终目的地的不同而发生变化。[13] “原产美国受控成分”的价值会被作为最小占比计算的分子，这个价值需要反映原产美国的受控成分在该非美国制造物项生产地的公平市场价值（fair market value）。大多数情况下，其价值和非美国制造物项的生产商采购该成分的价值一样。如果制造商和供应商存在附属关系或者签订有特别协议导致低于市场价值，则该价值为卖给其他普通客户的公平市场价值。如果“原产美国受控成分”的公平市场价值无法确定，则必须确定另一种可靠的估值方法来计算或推导出公平市场价值。这些方法可包括使用可比较的市场价值或生产及分配成本。不要求基于任何一个会计系统或美国会计标准进行计算，但使用的方法必须与业务实践一致。

图3 原产美国受控成分判断及最小占比计算示例

二、企业运用并入规则的关注点及建议

企业在运用并入规则对产品进行最小占比计算时，需要从规则和业务实践两个层面入手。企业除了关注EAR的规定，还应该对EAR没有明确规定的、需要结合行业实践判断的方面，积极建立自身的规则运用方案，自证合规性、合理性，为今后的外部咨询和质疑备案，在风险管控上化被动为主动。

（一）规则层面：把握规则设立目的，关注特定要求

1、不适用并入规则的物项

并入规则适用硬件和硬件的结合，如果企业的被并入原产美国成分与非美国制造物项在下述表格内，且符合相关目的地要求时，那么成品的非美国制造物项适用0%最小占比计算规则，[14]即无论原产美国成分含量多少，上层的非美国制造物项均受EAR管辖。相关企业需要从产品维度与交易维度排查是否满足要求，避免错误运用最小占比计算规则，导致本应受EAR管辖的产品被错误判断为不受EAR管辖（小于/等于DM10或DM25）。

2、对某些加密物项的特定要求

需要注意的是，对于并入原产美国加密和密码分析物项（ECCN为5A002、5A004、5B002、5D002）的非美国制造物项，在计算最小占比时应注意EAR的特殊要求。并入下列物项的非美国制造物项可以基于DM10或DM25最小占比计算规则确定是否受EAR管辖，但需要满足以下描述的要求：

· 公开可获得的含非标准加密5D002加密源代码在BIS备案后不受EAR管辖；在占比计算时，此类加密源代码不作为美国原产受控成分；

· 根据§740.17(b)(3) 进行的分类，由BIS授权ENC许可例外；

· 根据§740.17(b)(2) 进行的分类，由BIS授权ENC许可例外，并且非美国制造物项的最终国家/地区为非E:1和E:2组国家；

· 根据§740.17(b)(1)获得ENC许可例外；

· 分类为5A992.c、5D992.c、5E992.b的美国原产加密物项。

3、“二次并入”规则的设立目的

二次并入规则的产生及适用目的是减轻非美国交易当事方在出口管制方面的负担，某些采购方采购了非美国制造物项但是不知道或者没有途径来确定非美国制造物项中的原产美国成分的数量及占比。但另一方面，根据BIS在2022年会上的分享，BIS提出二次并入规则是为了防止企业为规避EAR管辖而故意设计多国家的制造流程，使美国成分的联结点消失。

可以理解，不是为了让部分产品脱离EAR管辖，而是当非美国制造物项的制造流程涉及多个国家时，二次并入仅适用于第一次并入后产生的非美国制造物项为独立产品的情况，相当于限定了二次并入的适用场景。因此，总的来说，二次并入规则可以为供应链下游企业对物项含原产美国成分的尽职调查提供规则依据，但禁止故意利用二次并入规则规避EAR的管辖。同并入规则一样，二次并入规则的适用需要根据特定事例的具体事实，结合二次并入规则的目的进行分析评估。当企业对自己的产品是否满足二次并入规则存存疑时，可以向BIS咨询、获取指导，BIS会根据情况答复企业的疑问。

（二）业务实践：确定运用并入规则的产品构成方案

1、结合行业实践确定产品构成方案

当运用并入规则时，常常会发问：台灯灯泡与台灯之间是否构成并入？台灯充电线与台灯之间是否构成并入？台灯外壳与台灯之间是否构成并入？诸如此类的问题。这些产品的组件、零部件、备件、配套件是否与最终产品构成并入关系，需要围绕构成并入关系的3个条件，考察是否构成并入。

建议企业对自研产品的构成进行定义，形成自身运用并入规则的产品方案。比如，通常情况下，一个产品有哪些零部件、组件、备件或配套件。从功能上看，哪些是不可或缺的；哪些是一同销售和出口的。为了丰富自身方案的合理性，企业可以总结、参考业务规则与行业通识。并入规则的运用不仅是一个法律规则适用问题，也是一个业务判断问题。规则的内容并不足以解决实践中如何判断两个物项之间是否构成并入关系的问题，BIS方面也没有更多明确的要求与指引。这些需要参考行业实践与行业通常认知。尽管并入规则的适用需要根据具体事例场景进行个案分析（case-by-case），但在产品构成方面或许可以提炼一些行业共识，为企业自己的产品构成下定义。如果企业内部能够建立相关制度或定义，自证其运用并入规则的合规性，也能很好地应对外部的询问与质疑。

2、产品构成方案的建议

企业可以关注“成品”“整机”的概念，只有当下层零部件生产、组装在一起构成一个成品或整机时，零部件与成品/整机之间才构成并入关系。从客户或使用者对产品生产的参与程度看，可以考虑分为固定配置与非固定配置的产品。固定配置的产品指的是产品构成是确定的，不会因为合同配置需求的变化而更改，例如手机、路由器等终端产品；非固定配置产品指的是销售产品的构成不确定，可能会根据合同配置需求和客户需求的而进行调整，例如通讯基站设备。

对于非美国制造的固定配置产品而言，因为产品的组成是固定的，组装之后一起销售给客户。如果非美国制造的固定配置产品中的美国原产受控成分，其是实现产品功能不可或缺的一部分，通常包含在产品中，并且是和非美国制造产品一起进行再出口的，因此较易判断符合“并入规则”，非美国制造产品可以进一步通过最小占比计算判断是否受EAR管辖。

对于非固定配置产品来说，因为其实际的构成可能会发生变化，因此需要根据并入的规则判断实际配置判断是否构成并入。根据构成并入关系的条件，其关键在于“不可或缺”（essential）的认定。什么是不可或缺的？规则层面没有更多解释。企业可以从“功能”的级别划分进行考虑，比如基础功能与加强功能。定义功能模块，每个功能模块下的部件/组件构成与数量要求，满足特定规则后，能够构成并入关系。实际配置的产品可能是实现基础功能的，也可能是实现加强功能的，也可能是实现基础功能但无法满足实现加强功能的要求。那么这种情况下，多余零部件可能无法构成并入关系，在出口、再出口、转移时，需要单独进行出口授权判断。

来源：合规小叨客

脚注：

[1] 参见EAR § 734.3，物项受EAR管辖的5种场景：

（1）所有位于美国境内的物项，包括位于美国自贸区或者是从一个外国（对于美国而言的外国）到另一个外国过境美国的产品；

（2）所有原产美国的物项，无论位于何处；

（3）非美国制造的实物并入（incorporate）原产美国的受控实物、非美国制造的实物“捆绑”（bundle）原产美国的受控软件、非美国制造的软件混合（commingle）原产美国的受控软件以及非美国制造的技术混合（commingle）原产美国受控技术，其中原产美国受控的实物、软件和技术在非美国制造的物项中超过了最小占比要求；

（4）基于原产美国的技术或软件而在非美国制造的特定的直接产品；

（5）位于美国境外的设备或设备的主要部件（major component）是原产美国技术或软件的直接产品，该设备或设备的主要部件所生产的特定实物（commodity）。

[2] 简称DM10规则。

[3] 简称DM25规则。

[4] See Note to paragraph (a)(1) in Supplement No. 2 to Part 734 - Guidelines for De Minimis Rules, “U.S.-origin controlled content is considered ‘incorporated’ for de minimis purposes if the U.S.-origin controlled item is:essential to the functioning of the foreign equipment;customarily included in sales of the foreign equipment and reexported with the foreign produced item.” 说明：用于设计或生产非美国制造实物或软件的技术和源代码不视为并入到这些非美国制造实物或软件中。

[5] 附件、配件（accessories&attchments），指任何产品组件、最终产品或系统的相关物项，这些物项对组件/最终产品/系统的运行不是必要的，但可以增强效用和功效。比如，对于一个割草机而言，附件包括接收草渣袋子、以及遮光篷。

[6] BIS Advisory Opinion on on “Classification of an item incorporated into a larger system”,

https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/advisory-opinions/511-classification-of-an-item-incorporated-into-a-larger-system/file, May 24, 2004.

[7] BIS对最小占比计算规则的线上研讨会相关资料（涉及对二次并入规则的阐述）：https://www.bis.doc.gov/index.php/licensing/reexports-and-offshore-transactions/de-minimis-and-direct-product-rules-webinar，2015年12月。

[8] 注意：此类原产美国成分不适用最小占比计算规则，需要满足特定要求：对非美国物项的要求、目的地要求。相关要求详见本文第三章第（一）节。

[9] EAR下的“600系列”物项，指ECCN以“6XX”结尾的一些军用物项，这些物项原来由《美国弹药清单》管控或者被瓦森纳安排弹药清单覆盖，现在由EAR管辖。

[10] 指的是美国军需用品清单上基于ITAR“穿透规则”（see through rule）跳出ITAR管控的某些物项，比如属于ITAR管控的某些物项在出口、再出口、转移或临时进口前，被集成/并入到受EAR管辖的非美国制造物项中，那么这个ITAR管辖的物项也受EAR管辖。在对非美国制造物项进行最小占比计算时，这些物项始终视为原产美国受控成分。

[11] BIS Advisory Opinion on Second Incorporation Rule, https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/advisory-opinions/531-second-incorporation-rule/file, September 14, 2009.

[12] GBS是许可例外的一种。如果根据物项的ECCN，仅基于“国家安全”的管控原因去到一个目的地/国家需要许可、且对应的ECCN表明适用于GBS的许可例外（对应的ECCN章节显示“GBS - Yes”），则可以适用GBS的许可例外。

[13] 合规小叨客微信公众号：《美国<出口管理条例>管辖“物项”的范围分析》，2019年10月。

[14] 说明：ECCN为5E002的美国原产加密技术、ECCN为9E003.a.1到a.8, 以及.h, .i, .j项下的美国原产技术也不适用最小占比计算规则，不适用“混合commingle”规则（技术与技术之间）。因本文关注硬件与硬件之间的并入，故这两种场景未在正文表格中列出。

[15] ECCN 4A003.b：APP > 29 Weighted TeraFLOPS（WT).

[16] 根据EAR-§740.7 (d)(1)的规定，计算机三级目的国(Computer Tier 3 destinations)包括：阿富汗、阿尔及利亚、安道尔、安哥拉、亚美尼亚、阿塞拜疆、巴林、白俄罗斯、波黑、缅甸、柬埔寨、中国、科摩罗、吉布提、埃及、格鲁吉亚、印度、伊拉克、以色列、约旦、哈萨克斯坦、科索沃、科威特、吉尔吉斯斯坦、老挝、黎巴嫩、利比亚、澳门、马其顿共和国、毛里塔尼亚、摩尔多瓦、蒙古、黑山、摩洛哥、阿曼、巴基斯坦、卡塔尔、俄罗斯、沙特阿拉伯、塞尔维亚、塔吉克斯坦、突尼斯、土库曼斯坦、乌克兰、阿拉伯联合酋长国、乌兹别克斯坦、瓦努阿图、越南和也门。

[17] ECCN 4A994.b：APP ≥ 0.0128 Weighted TeraFLOPS (WT).

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