ESG和供应链监管｜中国企业冲突矿产合规管理【走出去智库】
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当前，清洁能源和芯片等高科技行业所需矿产和材料的供应链安全已成为科技竞争的关键问题。随着西方国家近年以人权名义多次对我国高新技术产业的制裁和打压，涉及冲突矿产的产业链供应链安全与优化问题迫在眉睫。
走出去智库（CGGT）特约法律专家王克友律师指出，在投资者和社会大众愈加关注企业的ESG影响的大背景下，中国企业（尤其是走出去的中国企业）有必要提升内部合规管理水平以确保自身开采、使用的矿石及所销售和供应的产品中不含有问题矿产，并避免此类问题对企业自身发展可能带来的负面影响。
企业如何应对冲突矿产的合规问题？今天，走出去智库(CGGT)刊发王克友律师的文章，供关注冲突矿产ESG和供应链合规的读者参阅。
要 点
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、《OECD矿产尽调指南》是矿产供应链尽责领域公认的国际权威标准。在其中，OECD对矿石供应链尽调提出了五步框架，包括建立冲突矿产整体管控架构、识别和评估供应链中的风险、对已识别的风险实施有关对策、开展独立第三方评估与审核以及定期发布供应链尽职调查报告。
2、虽然供应链下游不是相关风险发生的主要节点，但对于下游企业来说，其肩负的尽调义务意味着企业需要识别并避免自身上游供应链中的相关违规情况。因此，下游企业更需要对复杂的矿产供应链实现整体风险管控，以避免负面影响。
3、企业应制定有关负责任矿产供应链的内部政策，并组建内部团队监督供应链尽调。企业需要向供应商传达与负责任采购相关的公司政策、行动和期望，并可考虑将不适用冲突矿产的相关约定嵌入供应商合同。
正 文
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
一、介绍
本世纪以来，随着全球各国对企业环境、社会、治理（ESG）和供应链尽责的监管逐渐增强及企业自身的合规意识不断提升，“冲突矿产”也逐渐成为企业合规管理的重要主题。企业使用冲突矿产，不但可能助长破坏环境、侵犯人权的行为，还将严重地损害企业的商誉和经济利益，导致大量客户和潜在投资者的流失。
在冲突矿产尽责领域，经济合作与发展组织（OECD）早在2011年便发布了奠基性的《负责任的矿产供应链尽职调查指南》（“《OECD矿产尽调指南》”），旨在帮助企业尊重人权、避免矿产采购活动助长冲突。OECD表示，该指南虽不具有强制性，但反映了OECD成员国和非成员国共同的立场和政治承诺。随后，依托这一国际标准，欧盟和美国等地推出了相关法律法规，促进企业在该方面的披露。我国虽然暂未有类似立法，但已经形成了认可度颇高的行业推荐标准，如中国五矿协会发布的《中国负责任矿产供应链尽责管理指南》（“《CCCMC矿产尽责指南》”）。整体上，从世界范围来看，冲突矿产鼓励性尽调指南与强制性披露立法相辅相成，监管合规体系逐步趋于完善。
本文将为读者介绍冲突矿产的基本概念和国内外权威标准及立法，并简述冲突矿产问题对中国企业的影响及企业的应对策略。
二、冲突矿产基本概念
根据《OECD矿产尽调指南》，在“受冲突影响和高风险区域” 参与矿产开采和贸易的企业一方面可以维持当地居民生计、促进经济发展，另一方面也有可能造成或被牵涉入严重侵犯人权和助长武装冲突等重大不利影响[1]。但关于哪些区域被认定为“受冲突影响和高风险区域”，以及是否此类区域产出的所有种类矿产都属于冲突矿产，实践中在理解上存在一定差异。
（一）受冲突影响和高风险区域
针对何谓“受冲突影响和高风险区域”，国际上并无统一定义。根据OECD指南，该等区域的特点是存在“武装冲突、大范围暴力活动或其他有害于民众的风险”。因此，理论上来讲，任何符合此描述的区域均在定义范围内。
美国和欧盟的相关立法也尝试对“受冲突影响和高风险区域”进行规定。
美国《多德弗兰克法案》第1502条要求美国上市公司披露特定矿产是否来自刚果民主共和国（“刚果金”）或接壤国家，包括中非共和国、南苏丹、赞比亚、安哥拉、刚果共和国、坦桑尼亚、布隆迪、卢旺达和乌干达。之所以刚果金成为《多德弗兰克法案》的关注重点，是因为该国大规模的难民危机和1994年卢旺达种族灭绝事件的溢出效应——刚果金东部长期存在非国家武装团体割据的状况，并对本国及周边造成了不稳定局势。而恰恰刚果金及其周边地区拥有得天独厚的矿产资源，为武装团体经营军火、购买武器提供了经济支持，加剧了当地的不稳定局势。
欧盟《冲突矿产法规》第2条则规定，“受冲突影响和高风险区域”指处于武装冲突状态、冲突后混乱状态以及治理结构薄弱的国家或系统性违反国际法（如严重侵犯人权）的国家。欧盟委员会委任外部专家小组拟定受冲突影响和高风险地区的名单，并定期更新。截至目前，共有29个国家被列入名单。这些国家包括刚果金、阿富汗、布基纳法索、布隆迪、喀麦隆、中非共和国、乍得、哥伦比亚、埃及、厄立特里亚、埃塞俄比亚、印度、利比亚、马里、墨西哥、莫桑比克、缅甸、尼日尔、尼日利亚、巴基斯坦、菲律宾、索马里、南苏丹、苏丹、土耳其、乌克兰、委内瑞拉、也门、津巴布韦。但是应注意，一国在列其中并不代表其全部领土都是受冲突影响和高风险区域。在每个国家项下，欧盟还细化了具体存在问题的地区，以及该地区的冲突矿产种类。例如，土耳其只有Şırnak地区为高危区域，冲突矿产种类为锡、钨、钽和金。
综上，“受冲突影响和高风险区域”在特定语境下可以理解为刚果金和其接壤国家，但根据OECD的定义和欧盟立法精神，任何符合相关定义的不稳定地区都属于“受冲突影响和高风险区域”，也即该等区域的涵盖范围是动态而非静态的。
（二）冲突矿产的范围
冲突矿产的种类存在狭义和广义上的区分。根据上文提及的美国《多德弗兰克法案》和欧盟《冲突矿产法规》，锡（Tin）、钨（Tungsten）、钽（Tantalum）和金（Gold）四种矿产被定义为冲突矿产，而这四者一般根据其英文名称的首字母被合称为“3TG”。欧盟和美国对于3TG的关注，是因为这四种矿产商业价值较高，在“受冲突影响和高风险区域”的储量也在世界范围内居于前列。
《OECD矿产尽调指南》和《CCCMC矿产尽责指南》则范围更广，涵盖所有矿产，而不仅仅是3TG。如《CCCMC矿产尽责指南》表示：“本《指南》中‘矿产’指所有矿产资源及其产品（如矿石、精矿、金属、衍生物和副产品），包括但不限于钨、锡、钽、金、钴、铜、铝、铅、锌、镍、钼、稀土、锂、云母、重晶石等”。
综合来看，虽然一些国家和地区的立法将冲突矿产的种类限定为3TG，国际社会和利益相关方日益期望企业将尽调实践拓展到所有矿产。以钴为例，随着近年来移动设备和新能源汽车的市场需求不断上涨，对钴的需求也不断上升，而刚果金的钴储量占世界总储量的2/3，因而众多企业已经将钴列入冲突矿产合规管理的范畴中。
三、国际冲突矿产权威尽调标准及立法
（一）《OECD矿产尽调指南》
《OECD矿产尽调指南》是矿产供应链尽责领域公认的国际权威标准。在其中，OECD对矿石供应链尽调提出了五步法框架，包括建立冲突矿产整体管控架构、识别和评估供应链中的风险、对已识别的风险实施有关对策、开展独立第三方评估与审核以及定期发布供应链尽职调查报告。OECD表示五步法体系适用于供应链各个层级的企业。同时，OECD在其官网上也给出了针对供应链不同位置的主体的具体建议。本文也将结合《OECD矿产尽调指南》中的五步法框架，对矿产供应链上下游中国企业分别给出供应链尽责的相关建议。
在指南中，OECD还提供了一份《受冲突影响和高风险区域矿石全球负责任供应链示范政策》。OECD表示，示范政策旨在为矿产供应链的所有主体提供普遍适用的参考。OECD同时建议，企业可以将此示范政策嵌入其现有的企业社会责任、可持续发展等政策中。
（二）美国《多德弗兰克法案》
2010年，美国国会通过了《多德弗兰克法案》，其中第1502条指示SEC发布规则，要求上市公司披露其“生产其产品或实现其产品功能所必须的”（necessary to the functionality or production of a product）冲突矿产的使用情况。根据该法案，这些矿物包括钽、锡、钨和金，即3TG。
根据SEC制订的最终规则，受管辖公司必须对其冲突矿产的来源和监管链进行尽职调查。尽职调查措施必须符合美国或国际公认的尽职调查框架，例如《OECD矿产尽调指南》。如果尽调揭示企业使用的3TG矿产来源于刚果金及其接壤国家，企业需进一步报告能否确定所涉矿产并未助长武装冲突，即需给出矿产“无刚果金冲突”或“未认定为无刚果金冲突”的结论。
1. 无刚果金冲突
如果公司确定其产品为无刚果金冲突，即矿产可能来自相关国家，但没有资助武装团体或使武装团体受益，则该公司必须进行以下审计和认证要求：第一，对其冲突矿产报告进行独立第三方审计；第二，证明其已获取审计结果；第三，在冲突矿产报告中包含审计报告；第四，阐明审计方的身份。
2. 未认定为无刚果金冲突
若公司产品未被认定为无刚果金冲突，则该公司除了审计要求外，还必须在其冲突矿产报告中描述以下内容：第一，公司制造或承包制造的、未认定为无刚果金冲突的产品；第二，加工这些产品中的冲突矿产的厂房设施；第三，冲突矿产的原产国；第四，公司为最大程度确定矿山或原产地采取了何种措施。
（三）欧盟《冲突矿产法规》
2021年1月1日，欧盟《冲突矿产法规》正式开始生效。该法案的管辖对象为欧盟内注册的使用3TG的进口商。据有关统计，受直接影响的欧盟进口商为600至1000家，受间接影响的冶炼厂/精炼厂约500家。
欧盟《冲突矿产法规》要求欧盟进口商遵循《OECD矿产尽调指南》中所提出的五步法框架。未遵守该法规的欧盟进口商需在所在国政府给定的期限内进行整改。政府将跟进企业整改情况，确保整改到位。
四、对中国企业的影响
在本部分中，我们将为读者梳理整个矿产供应链的上下游，并简单介绍上下游中国企业所面临的相关风险及其对企业自身的影响。
（一）矿产供应链上下游主体识别及主要风险
根据OECD的官方定义，矿产供应链的上下游主体，其相关职责及对应的主要风险类型如下：
位置
主体
描述
主要风险
上游
采矿者
● 手工和小规模采矿者是指以个人或合作社、协会、家庭为单位进行简单采矿作业的人士。此类作业方式通常劳动密集，资本投资程度和机械化水平都较低
● 不符合上述描述的均为大型矿业公司。大型矿业公司通常拥有大量投资、较高的收益和相对较差的就业条件
● 严重人权侵害
● 支持武装团体
● 安保承包商对人权的侵害
● 洗钱
● 贪污腐败
● 逃避缴费义务
● 尽调不力
上游
贸易商
● 贸易公司和出口商通常只为手工和小规模采矿者提供服务
● 国际商品贸易商负责商品的国际运输和流转。其整合不同来源的矿产，将不同材料进行搭配来达到客户要求的特定质量，并负责物流运输
● 支持武装团体
● 安保承包商对人权的侵害
● 洗钱
● 贪污腐败
● 逃避缴费义务
● 尽调不力
上游
转型商
所谓转型商是在供应链任何阶段中，负责将矿物加工至符合商业市场质量的主体。在金属供应链中，转型商通常指冶炼厂/精炼厂。在宝石供应链中，则是指负责切割和抛光的主体
● 洗钱
● 贪污腐败
● 逃避缴费义务
● 尽调不力
下游
做市商
交易商、做市商（包括金属/金银交易所、金银交易银行等）提供定价和对冲服务，并为下游消费者市场提供即时可得、预期可控的贵重金属和其他商业级别矿产供应
● 尽调不力
下游
制造/组装商
精炼金属或其他已转化矿物常作为各类组件的一部分流入消费市场。组件制造商和组装商采购这些商业品质矿产，用于生产自身组件，并将组件出售给其他制造商或最终用户公司
● 尽调不力
下游
最终用户公司
最终用户公司是直接向消费者销售最终产品（如珠宝、电子产品、汽车等）以供消费者使用的公司
● 尽调不力
（二）主要风险详解对于上述表格中提到的相关风险，OECD的官方解释如下：
主要风险
风险发生点
描述
严重人权侵害
上游
严重侵犯人权行为包括一切形式的酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇（例如殴打、威胁或强奸）。常见形式包括强迫劳动、童工等，也包括性暴力、战争罪、危害人类罪、种族灭绝等
支持武装团体
上游
向非国家武装团体或公共或私人安全部队提供“直接或间接支持”是指向在矿区、运输路线沿线、交易中心非法控制或勒索金钱或矿物的武装团体采购矿产/向其提供资金或后勤保障
安保承包商对人权的侵害
上游
在供应链中签约的公共或私人安全部队可能对弱势群体、当地社区、人权捍卫者和当地劳工领袖造成严重的侵犯人权行为
洗钱
上游
使用犯罪所得购买的矿产重新进入市场可能助长矿产供应链中的洗钱活动。洗钱风险还包括矿物被用作非法交易（例如购买武器或毒品）中的替代货币、高开和低开发票、虚假交易和假开发票
贪污腐败
上游
贿赂或欺诈是指供应链相关主体通过提供、承诺、给予或要求贿赂或其他好处不正当收益，如获得矿区特许权、获取走私便利、虚报矿物原产地
逃避缴费义务
上游
转让定价和欺诈性定价可助长逃税，常见形式包括高估或低估矿产价格、对商品原产地进行虚假陈述等
尽调不力
上游/下游
未进行应有程度的尽调
（三）对供应链上下游企业的影响如果矿产供应链的上游发生了上述风险，或存在发生风险的高度可能性，则相关矿产很可能将被视为冲突矿产。对于矿产供应链上下游的中国企业来说，冲突矿产可能会对企业的经营带来巨大的影响。1. 供应链上游企业矿产供应链的上游包含采矿者、贸易商和冶炼厂/精炼厂。也就是说，负责矿物/金属勘探、采选、冶炼、加工、贸易，以及从储运到加工之间的环节的中国企业都在此范畴。如前所述，供应链中的合规风险大多发生在上游位置。对于上游企业来说，其对相关风险的能见度较高，而相关风险对其的直接冲击力也较强。在安永发布的“采矿及金属行业2022年十大业务风险与机遇”报告中，环境和社会问题已从2021年排名第四的风险跃升为第一大风险。报告指出，ESG因素已经逐渐成为投资者、股东和更广泛的利益相关方群体的优先考虑事项。
五、中国企业的应对
对于冲突矿产这一关注度日益上升的合规风险，中国企业需要进行量体裁衣式的应对。企业需要采取的措施将取决于企业在供应链所处的具体位置、开采及使用的矿产种类、经营模式、业务所涉及的具体地区等。对大部分中国企业来说，冲突矿产管理实际上是一个非常复杂的课题。举例而言，并非所有产自刚果金的矿产都为冲突矿产。在该国仍有大量正规的、与武装团体并无瓜葛的个体采矿户及各种规模的矿产公司。如若企业一刀切式地停止从“受冲突影响和高风险区域”开采、采购矿产，或在产品中简单剔除特定地区的矿产，反而将影响到数以万计以采矿为生计的家庭，同样是对人权的一种变相侵害，国际社会也强烈反对这种做法。况且，随着新能源转型带来的各类矿产需求急速上涨，很多企业从成本的角度考虑也很难完全切断在矿储量极其丰富的“受冲突影响和高风险区域”的采购。在笔者看来，中国企业应采取合适的措施以甄别自身开采或采购的矿产或自身产品中含有的矿产是否为冲突矿产，而这需要上下游企业的通力协作和精细化管理。笔者在此根据权威标准《OECD矿产尽调指南》，总结上下游企业五步骤尽调的原则性要求，其中上游企业以冶炼厂/精炼厂为例。（一）供应链上游企业总体来看，部分中国上游企业已关注到冲突矿产问题，但仍有数量可观的企业未在ESG报告中作出与冲突矿产相关的披露。一些从事采购和运输矿产的上游企业所披露的尽调措施包括进行系统性的文件审核，定期与供应商沟通，与其他利益相关方协商，并根据潜在危险信号的重要性进行现场调查或独立第三方审计等。对于拥有冶炼厂/精炼厂的上游企业，其惯常做法是获取矿产行业会员组织负责任矿产倡议（RMI）推出的责任矿产确保计划（RAMP）认证或其他权威组织推出的认证，为其矿产无冲突性背书。对于上游企业，OECD推荐的尽调步骤如下：1. 建立冲突矿产整体管控架构第一，企业需制定符合《OECD尽调指南》标准的负责任矿产供应链政策，并采纳采掘业透明度倡议（Extractive Industry Transparency Initiative）。第二，企业需组建内部团队监督供应链尽职调查、确保投入足够的资金、建立记录各种尽调信息全纪录的内控系统。第三，企业需汇编与原产地、生产、运输、贸易、出口和矿产供应商身份相关的信息，并将信息披露给直接下游采购者或授权机构。第四，对矿产输入和输出分配唯一内部参考编号，并将编号附加于每个矿产输出之上。第五，向供应商传达与负责任采购相关的公司政策、行动和期望。第六，收集利益相关者的申诉。第七，对于识别出的风险供应链，进行与供应商身份、矿产贸易过程中与政府和武装团体有关的费用等信息的详尽追溯。2. 识别、评估风险并分配优先级第一，确定企业是否在“受冲突影响和高风险区域”开采、运输或购买矿产。第二，通过查阅研究报告以及与地方/中央政府、民间社会组织协作，实现对高风险供应链的绘制。第三，组建实地评估小组，评估供应链中的高危节点是否存在警示信号。3. 管理风险第一，向企业高级管理层汇报供应链发现的风险。第二，制定并实施缓解计划。如存在从任何严重侵犯人权或向非国家武装团体提供直接或间接支持方采购的风险，应立即暂停或停止与特定上游供应商的合作。第三，对于其他风险，如支持私人安全部队、腐败、洗钱等，如果企业决定继续采购，应立即与上游供应商和其他利益相关者一并实施风险管理计划，消除相关风险。4. 开展审计工作企业应针对自身的尽职调查措施开展独立第三方审计。此类审计应允许审计方无障碍访问企业经营地址及企业内部相关文件，并包含对于企业供应商的实地考察。5. 公开报告及沟通企业应每年公开报告负责任矿产供应链尽职调查工作的开展情况，侧重于风险评估的主要发现和公司为解决已识别的风险而采取的行动。（二）供应链下游企业部分关注到冲突矿产问题的供应链下游中国企业已建立起相对较为实质的冲突矿产合规管理机制。目前行业实践的核心为识别3TG矿产（及其他冲突矿产）的上游冶炼厂/精炼厂，并判断这些工厂使用的矿产是否来自于问题地区。对于识别冶炼厂/精炼厂，目前的惯常做法是要求企业的直接供应商填写RMI出具的CMRT（适用于3TG）和EMRT（适用于钴和云母）调查表。识别出冶炼厂/精炼厂后，较多的企业会比对工厂是否经过RMI推出的RAMP认证。整体来看，此类方式可以量化企业产品中的金属的冶炼厂权威认证率，直观地反映企业采购供应链中的冲突矿产风险。但很多中国企业如对照OECD推荐的五步法，则仍存在较大的提升空间。例如，部分企业并未针对冲突矿产建立内部管理团队，也并未披露如何与高风险供应商对接、沟通及决策是否实施改进计划或解除与其之间的商业关系。此外，仍有很大一部分中国企业未对冲突矿产问题进行任何披露，这显然已不符合业界针对冲突矿产的先进实践以及社会的普遍期望。对于下游企业，OECD推荐的五个尽调步骤与上游企业一致。但针对每个步骤中企业应采取的具体措施，除第五步公开报告较为相似外，均有不同的细化建议。具体如下：1. 建立冲突矿产整体管控架构企业应制定有关负责任矿产供应链的内部政策，并组建内部团队监督供应链尽调。企业需要向供应商传达与负责任采购相关的公司政策、行动和期望，并可考虑将不适用冲突矿产的相关约定嵌入供应商合同。此外，企业还应建立涵盖透明度、信息收集、供应链尽调流程、调查结果和最终决策记录的内部系统，保证尽调全流程可追溯。2. 识别、评估风险并分配优先级企业需与自身一级、二级供应商沟通，确定供应链中将矿物加工至商业市场质量的冶炼厂/精炼厂，并根据冶炼厂/精炼厂信息追溯原产国信息，以及矿山和冶炼厂/精炼厂之间使用的过境和运输路线，评估冶炼厂/精炼厂是否已对存在示警信号的供应链进行了必要的尽职调查。3. 管理风险企业需要持续识别并跟踪供应商响应信息请求的情况，并与可能导致冲突或最严重的人权影响的冶炼厂/精炼厂相关的供应商解除合作关系。对于供应链中存在支持公共或私人安全部队、贿赂、洗钱和逃税的风险的供应商，企业则应要求其采取可衡量的风险缓解措施，并跟踪实施情况。4. 开展审计工作对于企业认为存在相关风险、未通过相关认证的供应链中的冶炼厂/精炼厂，应聘请独立第三方或通过行业联合行动，对照权威认证标准对其开展审计。5. 公开报告及沟通第五，企业应每年公开报告负责任矿产供应链尽职调查工作的开展情况，侧重于风险评估的主要发现和公司为解决已识别的风险而采取的行动。六、结语
在冲突矿产合规管理领域，除少数行业龙头企业外，大部分中国企业与跨国企业相比，无论是在内部管理还是在对外披露上，均有很大的提升空间。随着国际社会对冲突矿产的认识不断提高，重视程度也与日俱增。在投资者和社会大众愈加关注企业的ESG影响的大背景下，中国企业（尤其是走出去的中国企业）有必要提升内部合规管理水平以确保自身开采、使用的矿石及所销售和供应的产品中不含有问题矿产，并避免此类问题对企业发展可能带来的负面影响。注释：
1. 《经济合作与发展组织受冲突影响和高风险区域矿石负责任的供应链尽职调查指南（2016）》（“OECD指南”）
2. "Going out" responsibly: The human rights impact of China's global investments,
https://www.business-humanrights.org/en/from-us/briefings/going-out-responsibly-the-human-rights-impact-of-chinas-global-investments/.
