跨境合规观察 | 由昌吉溢达诉美国商务部案看美国实体清单移除

走出去智库观察  

日前，大成律师事务所和美国科文顿-柏灵律师事务所主办、走出去智库和道琼斯风险合规协办在线研讨会——“国际贸易、跨境数据合规主题研讨会——经济制裁、出口管制、数据保护”，对贸易管制、争议解决、数据保护等当前热点问题进行分析研讨，旨在提升企业在跨境投资与国际贸易领域的风险防控水平，并进一步提升中国企业全球化经营中的合规管理水平。

走出去智库(CGGT)特约法律专家、北京大成律师事务所合伙人阮东辉律师在主旨演讲中指出，昌吉溢达纺织有限公司（简称“溢达”）于2020年7月21日被美国列入实体清单后，溢达为移除实体清单持续与美国商务部联系，对美国商务部所谓“侵犯人权”的指控进行反驳，同时向美国商务部明确提出愿意接受独立审计或美国政府官员实地临时考察，而且独立的第三方审计多次证实溢达及其他新疆纺织厂并不存在“强迫劳动”行为。虽然该案目前已结束审理，美国法院判决驳回溢达诉讼请求，但对于中企应对美国实体清单具有典型的借鉴价值。

中企如何从美国实体清单中移除？今天，走出去智库（CGGT）刊发阮东辉律师演讲的重要内容及该案后续进展，供关注跨境合规管理的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、实体清单是美国为维护其国家安全利益，作为出口管制的一个重要手段，是美国商务部工业和安全局（BIS）使用最频繁，也是最实用的法律工具。

2、溢达在本案中主张美国商务部将昌吉溢达列入实体清单的行为超越法定权限、违反美国《行政程序法》规定、违反《宪法第五修正案》的正当程序原则，要求美国法院撤销美国商务部的决定，并颁布“临时禁令”以禁止美国商务部执行该决定等。美国法院称因溢达未能成功主张其实体权利（包括未能成功构建超越法定权限主张，以及未能证明美国商务部违反EAR），判决驳回其诉讼请求。

3、建议企业及时起草、修订和更新出口合规手册，合规手册是企业遵守美国出口管制制度的有利证明之一，在集团面临任何被美国BIS或司法部调查的情况下，存在完善的出口管制合规手册，将有利于企业申请违规企业实体清单的移除，并且在任何后续潜在的违规调查中占据和解优势。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

2021年7月6日，香港纺织服装生产商溢达集团（Esquel Enterprises Ltd.）及其子公司昌吉溢达纺织有限公司（Changji Esquel Textile Co.）、溢达服装有限公司（ESQUEL APPAREL INC）（以下统称“溢达”）就美国商务部将昌吉溢达列入实体清单事件对美国商务部、美国商务部工业和安全局（BIS）及其相关官员（以下统称“美国商务部”）向美国华盛顿特区联邦法院（以下简称“美国法院”）提出诉讼，要求美国法院判决确认美国商务部将昌吉溢达列入实体清单的决定违反相关法律、法规规定，撤销美国商务部的决定，并颁布“临时禁令”以禁止美国商务部执行该决定等。鉴于该案非常典型，在美国实体清单的移除和应对方面有很好的借鉴意义。

一、实体清单（Entity List）

1. 基本概况

实体清单是美国为维护其国家安全利益，作为出口管制的一个重要手段，是美国商务部工业和安全局（BIS）使用最频繁，也是最实用的法律工具。BIS根据《出口管理条例》（EAR），通过实体清单和其他名单，对受控物项实行出口管制制度。

实体清单于1997年2月由美国商务部首次发布，被认为参与扩散活动、支持恐怖主义活动或有具体和明确的事实表明其违反了美国国家安全或外交政策利益等的最终用户将被纳入清单，以此明确告知美国出口商，在未获得许可证的情况下不得帮助这些实体获取受EAR管辖的任何物项。

实体清单主要是受限于特定出口许可要求的外国人的黑名单，这里的“外国人”包括外国自然人、企业、研究机构、政府与民间组织和其他类型的法人。其内容一般包括：被列入实体清单的实体的名称、地址、别称、曾用名等相关信息，与该实体对应的出口许可要求、许可审查政策及与该实体相关的联邦公告序号。

2. 具体负责机构

实体清单的具体负责机构是由美国商务部、国务院、国防部、能源部或财政部的高级官员组成的最终用户审查委员会（ERC）。ERC 就实体清单的增加、移除或其他修改作出决定。ERC的任何成员机构可向委员会主席提交建议，以添加、删除或修改实体清单。ERC以多数票表决的方式将添加条目，以全票通过的方式移除或修改条目。

3. 列入原因

根据EAR第744部分（控制政策：基于最终用户和最终用途）和第746部分（禁运和其他特殊控制），ERC对有合理理由相信已经参与、正在参加或者有重大风险参与或即将参与有悖于美国国家安全或外交利益的活动的实体作出认定，并将该等实体列入实体清单。对于每一条目，实体清单列出了哪些物项需要特定的许可证以及适用的许可证审查政策。目前共有418个中国内地主体被列入实体清单。列入原因包括：

·新疆“人权问题”；

·为中国军队采购或试图采购美国原产物项/用于军事用途；

·向特定指定清单（SDN）实体出口或试图出口EAR受控物项；

·向禁运国出口或试图出口EAR受控物项；

·南海岛礁建设；

·参与核活动、导弹扩散活动；

·涉美知识产权争议纠纷。

4. 列入后果：

（1）绝大部分情况，向该实体出口、再出口或转移受EAR管制的所有物项（包括纯民用物项）将不适用许可证例外，需要事先申请许可证。

（2）绝大部分情况，许可证审查适用“推定拒绝”的政策；极少物项适用“逐案审查”的许可证审查政策。

5. 被列入后的应对：

（1）注意“美国人”因素；

（2）识别相关交易——拟出售的物项及拟购买的物项；

（3）关注关联方风险；

（4）审查合同条款——合资、合营企业条款及下游客户的销售条款。

二、昌吉溢达案

1.案件进程

2020年7月21日，BIS以“参与对少数民族实施镇压、大规模拘留和高技术监视的活动并涉嫌所谓侵犯人权”为由，将昌吉溢达纺织有限公司列入实体清单。

2021年7月6日，溢达起诉美国商务部及其官员。

2021年7月19日，溢达提交“临时禁令”动议。

2021年7月20日，美国法院要求商务部在8月3日中午12点前对溢达提出的“临时禁令”动议提出答辩，并安排2021年8月6日中午12点举行听证会。同日，美国商务部提交取消听证会的动议，并要求延长提交答辩的时间。

2021年7月31日，美国商务部最终用户审查委员会（ERC）同意若昌吉溢达满足特定条件，则将其从实体清单中移除。

2021年8月3日，溢达及美国商务部共同向法院共同提交申请暂缓诉讼程序，美国法院同意延长美国商务部对“临时禁令”的答辩至2021年9月2日，并取消原定于8月6日的听证会。

2021年9月3日，美国法院举行听证会。同日，溢达提交动议，同意美国商务部延长提交答辩的时间。

2021年9月9日，美国商务部对溢达提出的“临时禁令”提交答辩。

2021年9月13日，溢达提交回复美国商务部答辩的动议。

2021年9月24日，美国法院举行听证会。

2021年10月6日，美国法院判决驳回溢达“临时禁令”动议。

2. 溢达的诉讼请求

（1）判决美国商务部将昌吉溢达列入实体清单的行为属于未经法律许可且违反法律规定的越权行为；

（2）判决美国商务部将昌吉溢达列入实体清单的行为违反美国《宪法第五修正案》的正当程序条款；

（3）责令美国商务部立即以行政记录的形式提交将昌吉溢达列入实体清单的依据或该指定所依据的任何证据；

（4）撤销美国商务部将昌吉溢达列为实体清单主体的决定；

（5）初步并永久禁止美国商务部执行将昌吉溢达列为实体清单主体的决定（“临时禁令”）；

（6）判决美国商务部承担溢达的诉讼费和合理的律师费；

（7）给予溢达其他公正和适当的救济。

3. 溢达的诉讼理由

（1）美国商务部行为超越法定及监管权限（ULTRA VIRES）

美国商务部的决定超出美国《出口管理改革法案》（ECRA）以及《2019财年国防授权法案》（2019 NDAA）规定的法定及监管权限（ECRA为2019NDAA的一部分），属于越权行为。

（2）美国商务部行为违反美国《行政程序法》（APA）规定

美国商务部未能证明溢达参与第1752(2)(A)规定下的任何活动，其主张昌吉溢达参与所谓“侵犯人权”行为并未有记录依据，未能提供任何“具体且明确”的证据，同时并未在将昌吉溢达列入实体清单前对溢达进行提前通知或提供任何听证机会。

（3）美国商务部行为违反《宪法第五修正案》的正当程序原则

美国《宪法第五修正案》正当程序条款（DUE PROCESS CLAUSE OF THE FIFTH AMENDMENT）规定，“未经正当法律程序，任何人不得被剥夺生命、自由或财产。”

溢达有权根据《宪法第五修正案》提起诉讼，溢达在美国享有宪法保护的财产和自由权益，包括：1）在纽约和西雅图设有办事处的美国子公司Esquel New York具有经济财产权益；2）在美国和与美国公司开展业务的权利中的财产和自由利益，不受政府任意和非法行动的影响；3）溢达及其美国子公司Esquel New York的名誉自由权益。

在宪法保护的利益被剥夺前，溢达有权依赖宪法规定的正当程序。该程序包括告知美国商务部决定以及为溢达提供听取意见的机会或基于美国商务部依赖的任何证据进行反驳的机会。

然而在本案中，溢达并未获得宪法赋予的充分程序，美国商务部并未提供将昌吉溢达列入实体清单的证据基础，也并未为溢达提供任何机会反驳决定。美国商务部行为剥夺了溢达的宪法权利，并给溢达造成了重大和持续的伤害。

4. 溢达案分析

ECRA第1752(2)(D)条规定美国的国家安全和外交政策要求美国基于执行外交政策，包括保护人权和促进民主，对美国人的出口、再出口和境内转移等活动进行管制。因此美国法院或以此为由否定溢达超越权限主张，肯定美国商务部有权基于第1752(2)(D)条以所谓“侵犯人权”为由将昌吉溢达列入实体清单。因溢达主张获取法院“临时禁令”，最重要的是必须符合获取“临时禁令”的条件，即满足：

（1）申请方基于案件事实可能胜诉；

（2）若无法获得“临时禁令”，申请方或遭受不可弥补的损害；

（3）衡平比较有利于申请方；

（4）该禁令符合公共利益。当政府机构作为被告时，法院应当将衡平比较与公共利益进行合并分析。

关于溢达是否满足“不可弥补的损害”的要求：溢达称由于被列入实体清单，其在斯里兰卡及中国的业务严重减少，被迫关闭在毛里求斯的工厂并削减全球业务和员工；导致数千名员工失业，对员工的家庭及生活造成严重的影响；溢达多年以来建立的可持续纺织制造业全球领导者的声誉被特朗普政府政策深深玷污；因此溢达已遭受不可弥补的损害主张方面。

2021年10月6日，法院判决驳回溢达“临时禁令”动议。2021年11月4日，法院公布载有详细理由的判决书，认为溢达未能成功主张其实体权利，具体包括溢达未能成功构建超越权限主张，以及未能证明美国商务部违反EAR。具体而言：

（1）关于超越权限主张，美国法院认为基于ECRA相关规定，美国商务部因昌吉溢达涉嫌所谓“侵犯人权”原因将其列入实体清单的决定完全符合ECRA第1754(a)(16)条的规定，即采取法律未禁止的任何其他行动，以执行本分章，美国商务部的决定并未超出其授权范围。

此外，美国国会并未在任何法律、法规中禁止美国商务部创设实体清单以促进“美国的外交政策，包括保护人权和促进民主”。国会试图确保美国商务部执行第ECRA第1752(2)(A)条中的具体政策，并利用“外国人和最终用途清单”作为特定手段，而非仅执行第1754(a)(5)条中的“许可证”或第1754(a)(7)条“要求合规措施”。

（2）关于美国商务部是否违反EAR，溢达称根据EAR第744.11(b)条的规定，美国商务部必须有具体且可阐明的事实以支持其将昌吉溢达列入实体清单的决定。美国法院认为溢达未能证明美国商务部的行为违反EAR，具体理由为：

（a）EAR并未要求美国商务部向被列入实体清单的实体披露列入事实；

（b）即使要求进行此类披露，美国商务部确已表示昌吉溢达被列入是由于涉及对新疆穆斯林少数民族成员的所谓“强迫劳动”行为。EAR并未要求对这推定标准进行详细说明，法院无法得出美国商务部的理由不符合这一标准的结论；

（c）虽然溢达称美国商务部无视溢达提供的“清洁审计、企业可持续性和道德商业行为的证据，但ECRA排除本法院参与此类APA审查。

三、实体清单移除

1. 溢达为向ERC申请将昌吉溢达移除实体清单的努力

（1）持续与美国商务部联系，寻求昌吉溢达被列入实体清单的依据并对美国商务部所谓“侵犯人权”的指控进行反驳，同时溢达向美国商务部明确提出愿意接受美国商务部进一步的独立审计或美国政府官员实地临时考察以私下采访昌吉溢达的维吾尔族/其他少数民族员工。

（2）持续对昌吉溢达及溢达其他新疆纺织厂就“强迫劳动”问题开展独立的第三方审计，第三方审计多次证实昌吉溢达及溢达其他新疆纺织厂并不存在“强迫劳动”行为。

2. 昌吉溢达申请移除及美国商务部态度

2021年7月31日，因昌吉溢达已提交实体清单移除申请，ERC决定在符合特定条件的情况下将昌吉溢达从实体清单中移除；

2021年9月9日，美国商务部提交了对溢达“临时禁令”动议的抗辩，并认为法院应该拒绝溢达的动议，理由包括：

（1）ECRA规定排除司法审查；

（2）认定政府机构行为越权的标准非常高，仅仅以政府机构曲解法律或者滥用事实为理由是不够的 ；将溢达列入实体清单并非越权行为，美国商务部的行为遵循了正常程序；

（3）溢达并未遭受的立即的，不可弥补的损害，不符合获得“临时禁令”的条件。美国商务部将溢达主张受到的损害和小米案及箩筐案中的损害区分开来。在小米案中，小米有可能会出现“巨大”的财务损失（市值100亿美金或者任何证券交易市场上的损失）。相比之下，溢达现在展示遭受的损害仅限于生产订单的短期损失，市场份额的投机性损失，以及其须采取措施来减轻损失。溢达未能展示其遭受损失的规模，既溢达主张的损失与小米和箩筐科技案中的损失大相径庭。

（4）若溢达的动议获得批准，这将不符合公共利益，在行政程序（溢达申请移除实体清单）还在进行的状态下，溢达试图以诉讼方式进行解决，会鼓动其他公司/实体也不首先穷尽行政补救手段，而通过法院质疑政府的行为。

3. 实体清单移除方式

（1）向ERC申请移除

（a）申请方式：实体清单企业/机构可通过电子邮件（ERC@bis.doc.gov）或邮寄方式向ERC 提出移除或修改其条目的请求，并提交相关支持性材料以证明其不应该被纳入实体清单的理由和依据。实体通常会考虑聘请专业的第三方进行全面的审计，准备审计报告，以此来证明其做出了补救性的措施。ERC要求申请者提供的材料信息极其详细，不仅包括涉及美国物项的进口、销售以及最终用户，也可能涉及申请者的公司架构、股东、员工信息、及商业秘密等。

（b）一致表决制度：ERC每年对实体清单进行至少一次审查，以确定增加、移除或修改任何列入清单的实体。在决定移除或修改实体清单条目时，需ERC全体一致同意方能作出决定，因此移除的门槛相当高。通常情况下，ERC会在收到申请后的1-2个月正式回复是否启动移除程序。ERC将主动审查来自公共或非公共来源的信息，同时也可能要求申请者主动按照ERC 的要求提供证明材料。若ERC所掌握的书面信息不足以作出一致决定的，ERC也可要求申请者在美国或第三国的美国使领馆与美国商务部代表面谈。

（c）保密性：由于美国国家安全问题以及ERC审查的商业信息的保密性质，美国商务部工业安全局不向公众公布其作出决定所依据的任何详细信息或申请方与ERC 之间的任何沟通。

被列为实体清单的企业被移除可能性包括：

（a）被列入实体清单的理由消除；

（b）或与BIS积极协商和解，缴纳罚金，配合BIS完成合规整改。

如果被列为实体清单的企业能够在不影响其他业务的情况终止被BIS认定违背美国外交政策的相关业务活动，向BIS申请从实体清单中移除仍具有较大可能性。因此，建议被列为实体清单的企业尽快筛查业务情况，积极开展向BIS申请实体清单移除的程序。对于实体清单移除的工作，我们建议采用如下分阶段的方法进行：

（a）委托专业的顾问进行与BIS的首次电话会议。该电话会议的目的是进行“自我介绍”，并通知BIS 被列为实体清单的企业希望申请BIS重新考虑实体清单事宜，尝试明确BIS将前述企业放入实体清单的原因，并探讨临时救济的可能性。

（b）初步事实调查–委托专业的顾问进一步了解被列为实体清单上企业所涉及的业务，并起草相关初步调查表以收集相关信息和文件。

（c）准备特定策略和移除流程的备忘录–基于在与BIS的首次电话会议中获得的信息以及初步事实调查，委托专业的顾问将起草一份详细的备忘录，阐明实体清单移除流程，取得移除或临时救济的策略，以及与该策略相关的任何风险。

（d）与BIS或ERC会面并回应后续问题–之后，委托专业的顾问寻求与BIS（或包括ERC）进行开会，以明确正式请愿书中应妥善解决的问题，并初步探讨移除实体清单的理由和论据。在此阶段，可能需要与美国政府各利益相关方举行多次会议，以解释被列为实体清单企业的业务并消除美国政府对前述主体的任何误解。

（e）提交移除实体清单的请愿书–在ERC会议之后，委托专业的顾问起草并提交正式的移除请愿书。

（f）协商移除条件–提交正式请愿书后，委托专业的顾问与ERC进行持续的谈判，商讨在正式批准移除实体清单前可能需要被列为实体清单企业落实的任何条件。在此阶段，同样需要与美国政府各利益相关方举行多次会议，以解释被列为实体清单企业的业务并消除美国政府的任何误解。

（2）向美国法院提起诉讼

如果ERC拒绝移除要求，被列为实体清单的主体可以行政救济已用尽为由向美国联邦地区法院提起民事诉讼，要求法院根据美国《行政程序法》对BIS的行为进行司法审查。在此类诉讼中，受制裁的个人或实体可能会以BIS的行动是任意的、武断的、违反《行政程序法》等为由提出抗辩，要求法院对于BIS的指定（ 列为实体清单）予以撤销。

但美国司法审查具有严格的标准，一般以行政救济用尽为前提，除非BIS的指定违反法律或以其他方式被认定为任意的、武断的行为，否则该BIS决定很难被推翻。 

四、中国企业的应对建议

1.以风险为导向（Risk-based），建立健全出口管制和经济制裁合规体系

（1）综合自身的业务体量规模、行业属性、与美国的关联度及依赖度、地理位置等因素，充分评估自身（包括涉美子公司及关联公司）的合规风险；

（2）借鉴美国商务部、国务院、财政部、司法部等部门/机构发布的指引，对标知名企业及最佳实践，建立自身的合规体系；

（3）发挥高级管理层的示范作用，重视合规风险，同时也尽量排除自身的刑事责任；

（4）配置充足的合规资源，确保足够的人力、物力、财力应对合规风险；

（5）有效的合规培训，提升全员的合规意识，增强整体的合规风险抵御能力；

（6）嵌入强大的黑名单筛查工具（模糊查询+关联查询），简单问题机器解决，复杂问题人工介入；

（7）根据境内外相关监管规定、监管重点的变化，及时更新调整合规战略。

建议企业及时起草、修订和更新出口合规手册，合规手册是企业遵守美国出口管制制度的有利证明之一，在集团面临任何被美国BIS或司法部调查的情况下，存在完善的出口管制合规手册，将有利于企业申请违规企业实体清单的移除，并且在任何后续潜在的违规调查中占据和解优势。根据美国商务部BIS的出口合规体系（Export Compliance Program, “ECP”）指导意见，根据企业的规模、物项的特性、潜在最终用户和最终用途、企业、子公司及客户的地理位置、商业伙伴关系、出口业务量以及内部出口流程的复杂性，应制定适合自己的ECP。完整的出口合规内控管理体系至少包含：管理层承诺、风险评估、出口许可授权、存档记录、培训计划、审计计划、处罚出口违规事件并采取补救措施、 建立和更新书面出口合规手册。

2. 重点关注重要领域、重点客户、重要环节、重点事项

（1）重要领域：出口管制、经济制裁、反商业腐败等；

（2）重点客户：已被列入或极有可能被列入黑名单的客户、涉及政府及军队的客户、涉及新疆地区的客户等；

（3）重要环节：营销、采购、销售、签约、生产、研发、收/付款、物流；

（4）重点事项：美国成分占比的计算、EAR管制物项许可证的申请、军事最终用途/用户、黑名单的扫描、红旗警告的解决、合同中出口管制等合规条款。

3. 尽快实现违规主体与集团的业务、信息及管理层隔离

若某A集团旗下的B公司被列入美国实体清单，则其他任何公司出售EAR受控物项至B公司，一般情况下都需要逐单申请许可证，且审查政策是推定拒绝。若该A集团的其他关联公司不能证明其业务、人员、经营上与B公司完全独立，则有很大风险也被视为实体清单企业。因此，实体清单企业的关联公司需注意：

（1）不得向该实体清单企业出售美国EAR 受控物项，除非已经获得许可证；

（2）应当对自身已经获得的美国受控物项（包括技术和软件）做好针对该实体清单企业的隔离措施。具体的隔离措施包括：

（a）董监高层面进行隔离；

（b）信息、业务内容进行隔离；

（c）公司决策流程进行隔离；

（d）将所有隔离的措施进行留档保存。

4. 聚焦供应链

（1）寻求美国EAR管制物项的替代来源（例如欧洲、日韩等+自主研发）；

（2）采购端及销售端的黑名单扫描（已有客户的回顾扫描、新客户的尽职调查）；

（3）向供应链中的所有主体宣介本公司的合规政策，并要求/建议合作主体采取相同/相似的政策；

（4）在合同中设置合规条款，要求相对方保证无违规情节，且承诺若出现违规将承担不利后果及损失；

（5）根据在各类合同中的不同地位调整合规语言以及“不可抗力”条款（若由于“国家安全”、“外交政策”等原因被列入黑名单是否属于“不可抗力”及后续应对）。

5. 关注境内外立法、执法动态及行业内的重大事项

（1）关注自身及关联单位被列入黑名单的情况（若被列入，决策是否申请移除、如何整改等）；

（2）关注重点合规领域的重大案件，思考自身有无相同或相似情形，研判是否需要主动披露（self-disclose）；在过往案例中，我们发现美国政府一旦对某区域某行业的某家企业采取调查和/或处罚，随后往往会对该区域内同类型企业及其合作伙伴发起类似调查。

（3）关注美国立法动态及商务部、财政部等部门的拟议新规（如若新规涉及自身利益，可积极提交评论意见）；

（4）关注中国《出口管制法》后续实施细则以及阻断、制裁等立法动态，合适时可经由专业人士向上反映自己的诉求。

6. 与制裁对象及其关联单位存在业务往来的机构应寻求专业人士的支持

SDN清单制裁对象、适用“50%原则”的实体、符合 “提供实质性支持”或者“控制”、“代表/代理”条件的实体很可能会面临各项业务全面受阻的窘境。以7月31日被列入SDN的新疆生产建设兵团为例，其实行党政军企合一体制，涉及的关联单位体量大、业务广，因此制裁对象和/或其控股、控制的实体以及与上述实体有任何交易的主体应当综合评估交易标的、金额、频率等因素，全面、审慎开展相关业务。

7. 建立健全风控机制及应急机制，提前策划应对战略，考虑剥离风险业务并寻求替代市场或产品，提前拓展新的业务领域。

针对美国国防部涉军企业名单、美国经济制裁SDN名单与SSI名单、美国出口管制实体清单等黑名单，形成应急预案：

（1）内部黑名单企业与非黑名单企业的隔离政策；

（2）外部与监管部门接洽的计划与步骤；

（3）上下游供应链的可替代性分析和替代计划。