二次创作短视频法律边界在哪？适当引用评定标准需明确

来源：法治日报

2021-05-25 07:58

来源：法治日报作者：赵晨熙

2021-05-25 07:59

一百零五款App违法违规收集使用个人信息情况被通报

拿什么强化App个人信息保护

本报记者 赵晨熙

喜欢听演唱会的人对大麦App都不陌生，近日，这个“票务专家”却被下架了，原因是侵害用户权益，违规收集个人信息，App强制、频繁、过度索取权限等。

5月21日，国家互联网信息办公室对105款App违法违规收集使用个人信息情况进行了通报。通报要求，针对检测发现的问题，相关App运营者应当于本通报发布之日起15个工作日内完成整改。

为加强移动互联网应用程序(App)个人信息保护，规范App个人信息处理活动，在国家互联网信息办公室的统筹指导下，工业和信息化部会同公安部、市场监管总局起草了《移动互联网应用程序个人信息保护管理暂行规定(征求意见稿)》向社会公开征求意见。

征求意见稿共20条，界定了适用范围和监管主体；确立了“知情同意”“最小必要”两项重要原则；细化了App开发运营者、分发平台、第三方服务提供者、终端生产企业、网络接入服务提供者五类主体责任义务；提出了投诉举报、监督检查、处置措施、风险提示等四方面规范要求。

网经社电子商务研究中心特约研究员赵占领在接受《法治日报》记者采访时表示，App收集个人信息的问题已是老生常谈，涉及相关内容的法律规范也较多，此次征求意见稿是专门针对App处理个人信息的专项规定，将近年来成熟的经验做法和管理措施转换为制度性规范文件，从全链条、全主体、全流程的角度全面强化了对App个人信息保护的管理。

明确“知情同意”“最小必要”原则

是否允许授权打开相册、是否允许授权打开通讯录、是否允许开启定位……如今在使用一款App的时候，人们似乎已经习惯了“默认”平台方的这些授权要求，毕竟如果点击关闭或拒绝，可能面临无法正常使用服务，甚至App直接闪退的情况。有些App更是“贴心”地为用户自动选择了默认勾选，在看似便利中轻易获得了用户的各类个人信息。

在北京德恒律师事务所合伙人张韬看来，用户无奈地“默许”恰恰体现了App在处理用户个人信息上存在诸多问题。

App为了向用户提供相关服务，在告知并取得用户同意等合法前提下收集必要的个人相关信息是合理的，但当前部分App运营者存在“过度索权”“超范围索取”以及未经用户同意“非法获取”，甚至“非法出售”用户个人信息的问题。

赵占领曾接触过多起App违规收集用户个人信息的案件，他发现当前比较常见的违规方式有两种：一是收集用户的个人信息与所要提供的业务没有必要的关联性，即超范围收集用户个人信息；二是用户如果不同意App收集用户个人信息的要求，App则不向用户提供相关的产品或服务，以这种方式强迫用户同意App收集个人信息。

针对这些问题，此次征求意见稿明确，从事App个人信息处理活动的，应遵循“知情同意”“最小必要”两项重要原则，同时，征求意见稿特别指出，应当采取非默认勾选的方式征得用户同意。

“知情同意”要求从事App个人信息处理活动的，应当以清晰易懂的语言告知用户个人信息处理规则，由用户在充分知情的前提下，作出自愿、明确的意思表示；“最小必要”则要求从事App个人信息处理活动的，应当具有明确、合理的目的，并遵循最小必要原则，不得从事超出用户同意范围或者与服务场景无关的个人信息处理活动。

范围广惩处严

此次征求意见稿给赵占领的第一感觉是范围广、惩处严。

“广”体现在全方位对App涉及的各方主体责任与义务进行明确与细化。这意味着，包括App开发运营者、分发平台、第三方服务提供者、移动智能终端生产企业、网络接入服务提供者在内的各方主体都被纳入个人信息保护的责任人范畴中。

“严”则体现在细化了违规处置流程和具体措施，明确从事个人信息处理活动的有关主体违反要求的，依次按照通知整改、社会公告、下架处置、断开接入、信用管理流程进行处置，并明确具体时间期限要求。

征求意见稿特别提出，对未按要求完成整改或反复出现问题、采取技术对抗等违规情节严重的App，将对其进行直接下架；且下架后的App在40个工作日内不得通过任何渠道再次上架的管理要求。

在中央财经大学中国互联网经济研究院副院长欧阳日辉看来，一些App平台之所以“肆无忌惮”，是因为违法违规成本过低，尤其是对于一些尚未形成声誉的中小平台而言，规范对它们的约束力会更小。

征求意见稿中“对相应违规主体，可纳入信用管理，实施联合惩戒”的规定引起了欧阳日辉的注意，他认为这一规定将对违规者起到极大的震慑作用，将违规者纳入信用管理以后，对其实施联合惩戒，同时还应考虑采取禁止市场准入的方式，这对违规者能起到很大的震慑作用。

针对“累犯”，征求意见稿给予了最高可禁入的惩处。征求意见稿第十七条规定，对整改反复出现问题的App及其开发运营者开发的相关App，监督管理部门可以指导组织App分发平台和移动智能终端生产企业在集成、分发、预置和安装等环节进行风险提示，情节严重的采取禁入措施。

从严规范App对外提供个人信息

个人信息泄露是诈骗成功实施的关键因素，而个人信息泄露的一大源头就是App。

张韬注意到，征求意见稿在规范App使用个人信息的同时，对App对外提供个人信息作出了从严规范。

征求意见稿第六条规定，需要向本App以外的第三方提供个人信息的，应当向用户告知其身份信息、联系方式、处理目的、处理方式和个人信息的种类等事项，并取得用户同意。

相比既有法律规定，此前均未明确要求App要向用户告知第三方的身份信息、联系方式等事项。比如，网络安全法第四十二条规定，未经被收集者同意，网络运营者不得向他人提供个人信息。

“征求意见稿对此作出了更为详尽的规定，充分保障了用户的知情权。”张韬说。

不过，在中伦律师事务所合伙人刘新宇看来，这一规定的可行性仍需探讨。在实践中，很多App对外提供个人信息涉及的第三方主体较多，而且这些第三方主体也并非一成不变，有的变化频率较高，这些因素都加剧了告知第三方身份信息、联系方式的难度。

与个人信息保护法相衔接

不论是网络安全法，还是电子商务法，近年来，我国对于网络个人信息保护的力度持续加强。仅针对App收集使用个人信息，近两年便出台了多份规范。

不仅如此，与个人信息保护更为直接相关的个人信息保护法草案也正在审议中。

张韬注意到，征求意见稿中的很多规定都与个人信息保护法草案相呼应。比如，“敏感个人信息”一词首次出现于个人信息保护法草案第二十九条中，征求意见稿第六条第六项要求处理敏感个人信息应单独告知并取得同意，沿用了个人信息保护法草案的规定，对敏感个人信息的列举也保持一致。

此外，征求意见稿的相关内容与个人信息保护法草案在立法精神、原则等方面也是基本一致的，包括“告知—同意原则”“最小必要原则”等。

在张韬看来，征求意见稿第二条指出“法律、行政法规对个人信息处理活动另有规定的，适用其规定”，这为征求意见稿与个人信息保护法未来的衔接预留了充足和必要的空间。

​二次创作短视频的法律边界在哪

专家建议立法明确适当引用评定标准

本报记者 蒲晓磊

本报实习生 凌依

近日，视频剪辑博主“剪刀手轩辕”有个投稿未能通过某短视频平台的审核，原因是“根据版权方要求，本站撤下该片”。对此，有着70万粉丝的“剪刀手轩辕”感慨道，自己支持平台整治无授权的短视频“搬运”与“切条”，“但也希望能给二创剪辑留一点点喘息的空间”。

一个多月前掀起的针对短视频侵权问题的多场“风暴”，让众多短视频剪辑手们感受到几分寒意——4月9日以来，行业协会、影视公司、视频平台、艺人纷纷发声称，将对短视频侵权问题发起集中、必要的法律维权行动；中宣部版权管理局、国家电影局也明确表态，将继续加大对短视频领域侵权行为的打击力度。

近年来，短视频侵权问题曾多次被提及，只是远不如此次集中声讨来得强烈。12426版权监测中心发布的《2020中国网络短视频版权监测报告》显示，2019年1月至2020年10月，累计监测到3009.52万条侵权短视频，其中热门电视剧、院线电影、综艺节目是被侵权的重灾区。

短视频侵权问题再次被提及，引发了人们对于“怎样界定短视频剪辑是否侵权”“短视频平台是否需要承担责任”“短视频剪辑者何去何从”等焦点问题的关注。

值得注意的是，将于6月1日起施行的新修订的著作权法扩大了著作权保护范围，使用了“视听作品”的表述，这意味着短视频等新型作品被纳入视听作品保护范畴，也意味着短视频从业者在今后的运营中需要依法规范自身行为。

“希望能给二创剪辑留一点点喘息的空间”

让“剪刀手轩辕”感到喘不过气的事件，是4月针对短视频侵权问题刮起的多场“风暴”。

4月9日，中国电视艺术交流协会、中国电视剧制作产业协会等15家协会，联合5家视频平台、53家影视公司，发布了《关于保护影视版权的联合声明》(以下简称《声明》)。

4月23日，17家影视行业协会、54家影视公司、5家视频平台再次联合发布《倡议书》，称只有对影视作品内容进行有效的版权保护，才能让行业生生不息。值得注意的是，此次《倡议书》的发布者中还新增了514位行业人士。

4月25日，中宣部版权管理局局长于慈珂在国务院新闻办公室新闻发布会上说，作品未经许可不得传播使用，这是著作权法规定的一项基本原则。这一原则当然也适用于影视作品。

4月28日，国家电影局在网站上发声，“针对当前比较突出的‘××分钟看电影’等短视频侵权盗版问题，配合国家版权局继续加大对短视频侵犯电影版权行为的打击力度，坚决整治短视频平台及自媒体、公众账号生产运营者未经授权复制、剪辑、传播他人电影作品的侵权行为，积极保护广大电影版权权利人的合法权益”。

影视机构、视频平台、艺人等方面的多次发声，将短视频侵权问题推上了舆论的风口浪尖。

面对这一情况，“剪刀手轩辕”表示，希望能给二创剪辑留一点点喘息的空间。与此同时，一些短视频剪辑者已经开始寻求改变，“毒舌电影”等一些有着高粉丝数的短视频影视博主，已经开始在自己的短视频中标明“本视频已获授权使用电影片段素材”的字样。

视频对原作品形成市场替代性或侵权

在一些短视频平台上，经常有“××分钟看电影”这样的短视频，用户可以在几分钟之内看完一部电影，也可以看到一些切割成一条条短视频的热播剧，用户可以“靠短视频追到底”。

对于短视频侵权问题，不少短视频制作者和公众提出了这样的疑问：把一部两三个小时的电影剪辑成三五分钟的短视频，也算侵权吗？

“短视频的‘短’，与是否构成合理使用并没有必然的联系。因为几分钟的短视频也可能包含完整的情节，而且剪辑者还可以通过上传多个短视频的方式来传播整部视听作品。”同济大学上海国际知识产权学院教授刘晓海说。

华纳音乐中国区版权总监傅丽娜认为，素材的时长和占比仅是判定是否构成合理使用的形式标准，不是决定性因素，引用行为是否会对原作品形成市场替代性才是最关键问题。也就是说，即使作品引用的时长短，但已经完整表现了作者希望通过作品表达的内容，并且实质再现了作品的完整表达，就有承担侵权责任的风险。

多位专家近日接受《法治日报》记者采访时指出，短视频是否侵权，应当依据著作权法的相关规定进行判断。

将于6月1日起施行的新修订的著作权法第二十四条规定了十三种合理使用的情形(其中包括十二种具体情形和“法律、行政法规规定的其他情形”)，在这些情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。

因为二次剪辑而造成侵权，主要涉及的是上述规定中第二种情形——为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。

西南政法大学讲师黄骥认为，目前来看，大多数剪辑、传播短视频的行为难以构成合理使用。由于此类行为未经许可使用他人作品，除了侵犯作为著作财产权的信息网络传播权之外，还可能侵犯修改权、保护作品完整权这些著作人身权。但要注意的是，一些利用原作片段来批评、讽刺原作的“吐槽类”短视频，构成戏仿，出于保护文艺批评自由的角度，应当赋予其更大的存在空间。

“将整部电影分成若干片段，或者通过若干短视频将整部电影或电视剧的情节加以解说，都超过了适当的界限，不属于合理使用。而公众说的吐槽电影，可理解为对视听作品的批评、戏仿等评论作品的行为，只要公众在进行吐槽或者评论时适当地引用了电影或电视剧的片段，则属于合理使用，是著作权法所允许的。”刘晓海说。

应在短视频发展和版权保护之间实现平衡

在这次短视频侵权事件中，短视频平台也被提及。

《声明》呼吁短视频平台和公众账号生产运营者切实提升版权保护意识，真正尊重他人的知识产权，在对影视作品进行剪辑、切条、搬运、传播等行为时，应检视是否已取得合法授权，避免误入侵权泥潭。

如果短视频侵权，那该短视频所上传的平台是否需要承担责任？

刘晓海认为，短视频平台经营者不积极参与短视频的相关活动，其作用就是单纯的信息存储空间服务的网络服务提供者，通常情况下应适用“避风港原则”不承担责任。但是，如果故意对侵权行为视而不见加以放任，即明知和应知侵权行为而不采取措施，就要承担帮助他人侵权的损害赔偿责任。

值得注意的是，《声明》呼吁净化、优化短视频平台和公众账号生产运营者的版权环境，形成“先授权后使用”的良好行业生态。对此，多位专家指出，这样的行业生态是合理的，但不可否认的是，在互联网时代，人人都是创作者和使用者，如果都去遵循一对一精准授权并不现实，也很难实现。

记者注意到，距《声明》发出已经过了一个多月，一些短视频平台的相关影视账号依然在正常更新，一些热门短视频的播放量依然非常高。

“由此来看，这样的作品确实很受公众欢迎，也在一定程度上满足了互联网时代文化传播的需求。因此，解决短视频侵权问题，需要在短视频高质量发展和版权保护之间实现平衡。”中国法学会商法学研究会理事张韬说。

张韬认为，实现平衡的关键在于如何促进短视频的合法合规发展，对此，建议进一步完善相关法律法规，明确合理使用的认定标准。例如，依据著作权法制定相关实施细则，对二次创作时的“适当引用”评定标准作出明确规定。而且，相应的标准应当根据实际需要，避免机械化。在市场层面看，需要短视频运营平台进一步完善内容审核保护机制与侵权申诉渠道，优化市场环境。

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