反诉、赔偿！从民诉法角度看老干妈与腾讯的跨界开撕

近日，最热门的新闻莫过于国民女神老干妈手撕南山不败腾讯公司。

先是腾讯发布公告，老干妈在腾讯投放了千万元市场合作，但无视合同长期拖欠未支付，腾讯被迫依法起诉，申请资产保全，法院裁定冻结对方企业账户。

随后老干妈回应，公司从未与腾讯公司或授权他人与腾讯公司就“老干妈”品牌签署《联合市场推广合作协议》，且公司从未与腾讯公司进行过任何商业合作。

老干妈公司所在的贵阳双龙警方也发布公告，表示是三个“骗子”伪造了老干妈公司印章，欺骗了腾讯，为的是套取腾讯游戏中的“大礼包”产品。

腾讯与老干妈之间的案中案立刻引发吃瓜群众围观。

在此，笔者以我国民诉法的相关规定对其进行粗略的分析和探讨。

一、反诉

反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。

在本案当中，这个原告是腾讯公司，而被告是老干妈，那么这个时候老干妈是可以提出反诉的。诸如反诉的理由，比如说可能构成了名誉权侵权，还可能会构成侵犯商标权。

在本案涉及的宣传计划中，腾讯在相关游戏当中，植入了很多老干妈的广告。此外，在某一些综艺节目当中，腾讯公司也强行植入了老干妈的一些产品，比如电竞的选手用老干妈来做菜。所以这个时候老干妈有可能，也是有条件提出反诉的。

理论中，在反诉当中有三个要件的判断是非常重要的。首先要求主体的同一性，也就是本诉的原告是反诉的被告，本诉的被告是反诉的原告。然后要求请求的独立性，也就是说就算本诉不存在了，被告的反主张仍然是能够构成一个独立的诉的。最后要求的是牵连关系，在牵连关系当中又有三种具体的表现形式，包括基于相同的法律关系，诉讼请求之间有因果关系或者基于相同的事实。

从目前的案情角度来讲，笔者认为如果老干妈想反诉商标权侵权或者是侵犯商业名誉的话，它是有可能可以构成反诉的。

二、当事人的确定

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第52条，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

但这一条在本案当中是不能够适用的。因为本案当中，老干妈并没有自愿向那三位涉嫌犯罪的主体去出借合同专用章。本案当中并不是出借印章，而是单纯的一个伪造印章的情况，所以此时老干妈在意思表示上是没有任何的共同意思的，所以这种情况之下，原告应当以实际行为人作为本案的被告。

三．保全

在民事诉讼当中，按照保全发生时间的不同可以分为诉前保全，诉讼中的保全和执行前的保全。而如果按照保全内容的不同呢，又可以分为财产保全，行为保全和证据保全，那么本案当中的保全，它是典型的诉讼中的财产保全。我们知道财产保全和行为保全的功能是不一样的。行为保全主要是为了防止损害的进一步扩大或者造成那种难以弥补的损失，而财产保全往往是为了防止以后没有财产可供执行。

那么本案当中，依据笔者在裁判文书网上检索到的涉案裁定书，可以看到，本案当中腾讯申请的是诉讼中的保全。那么按照文书当中记载，原告腾讯公司向法院提出了财产保全申请，要求查封冻结被告贵阳老干妈公司名下价值1624.06万元的财产。那么他的这个财产保全的金额就是相当于这个原告请求的数额，因为原告起诉被告，理由就是因为在广告服务合同纠纷中，被告拖欠了1624.06万元的广告费，因此就保全了相当于请求金额的财产。

此外，对于诉讼中的保全是可以提供担保，也就是说对于诉讼中的保全究竟要不要提供担保，是由法院决定的。那依据裁定书当中显示，法院是要求原告腾讯公司提供的担保，所以原告必须找几个担保人或是公司作为本案当中联合的信用担保。即在本案当中，腾讯公司申请的是诉讼中的财产保全，而且它提供了相应的担保。

之后事情发生了惊天大反转。在这种情况之下，因为法院已经查封了老干妈集团名下相应的走了的财产，所以被告就可以以原告申请保全错误为由，提起一个损害赔偿之诉。即老干妈公司是可以向受理本案的这个法院提起一个保全错误的损害赔偿诉讼的。这也是非常典型的保全错误的救济机制。

艺术来源于生活，但它并不一定能够高于生活，所以通过腾讯和老干妈联手给大家献上了这么一个大瓜，我们会发现法律与生活的交融是无处不在的。