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诋毁、污蔑中医药要处罚,这个立法行得通么?

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近日北京市卫健委及北京市中药局联合起草了《北京市中医药条例(草案公开征求意见稿)》,并向北京市民征集意见,其中最引人注目的一条是第三十六条:“不得以任何方式或行为诋毁、污蔑中医药。”同时第五十四条又规定:“违反本条例第三十六条第二款之规定,诋毁、污蔑中医药,寻衅滋事,扰乱公共秩序,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

作为一名执业律师,笔者不禁疑惑,诋毁、污蔑中医药要受处罚真能够行得通吗?

首先声明,笔者对中医药保持务实态度,有用就用,没用就不用,单纯从立法技术层面感觉这一条是不通的。

首先,这一条的规定明显是为了“保护中医药”,但其实更高层级的立法中都没有点明“保护中医药”的说法,一般所说的“保护中医药”也只是一种文化层面的保护。

这部条例是北京市卫生健康委、北京市中医局会同起草,最后会由北京市人大及其常委会发布,效力层级属于地方性法规。

在法律依据方面,这个条例明确表明是依据《中华人民共和国中医药法》和有关法律、法规,当然最根本的法律依据肯定是《宪法》第二十一条,国家发展医疗卫生事业,发展现代医药和我国传统医药。

宪法说的是“发展中医药”,中医药法立法目的说的是“为了继承和弘扬中医药,保障和促进中医药事业发展,保护人民健康,制定本法。”更高层级的中医药法律立法都是从正向角度鼓励、弘扬中医药文化,使用的术语都是“传承、弘扬、发展、促进”,在法律条文层面很少使用“保护”一词,作为一个地方性法规,直接讲出“不得以任何方式诋毁、污蔑中医药”来,不得不说一句,好大的官威呀。

其次,中医药本身也不应该成为“诋毁、污蔑”的对象。

因为根据《中医药法》的定义,中医药是指“包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称,是反映中华民族对生命、健康和疾病的认识,具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系。”会缩句的同学能提炼出中医药的本质是“医药学体系”,作为一个理论或者学科体系,中医药只可能成为一种文化主体,而不可能成为一个法律主体,这就是我说的立法技术问题了。

诋毁、污蔑这两个动词是侵害名誉权的行为方式,名誉权是人格权的重要组成部分,人格权是只有自然人和法人以及其他组织才享有的,所以我们可以说某人诋毁、污蔑某位中医师、某个中医药学会或者中医药研究组织,但中医药不具有人格权,也就不可能被侵害人格权,同样也就不可能被诋毁、污蔑。

但目前中国社会最大的问题就是一厢情愿地把“中医药”人格化了,使大家淡忘了中医药的理论体系本质,所以诋毁、污蔑“中医药”这个提法猛一看不觉得突兀。但同为理论体系,如果我们把诋毁、污蔑“中医药”换成诋毁、污蔑“中国古代文学、中国桥梁建造技术、中国烹饪技术”,或者是诋毁、污蔑“现代医学”,你就能看出荒唐的味道来了。

而且根据法治原则,惩罚性的立法必须界限明确,不能走“刑不可知则威不可测”的路子。中医药作为一个理论体系,最大的问题就在于它根本不可能廓清边界。中医药的理论体系包含诊疗技术、中医药品栽培使用技术等等,但很多东西并不是中医独有的,根本无法明晰边界。更大的问题是很多认定的诋毁、污蔑可能很难用科学方法验证。

比如我说一种中药不好,但这个中药在日本也用,我到底是在诋毁中医还是日本汉医?如果我说正骨技术不好,全世界都用,现代医学也用。如果我说中医诊脉不行,要想处罚我,你就得用足够有说服力的证据证明这个确实行,这个恐怕不容易。

这样一条立法在执法过程中估计很难适用。

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