“葫芦娃一家人”商标所有权争议法律评析

70后80后应该还记得，上世纪八十年代有一个剪纸动画片《葫芦兄弟》，风靡一时，讲的是七个从葫芦里生出来的小兄弟各有神通，降妖除魔、为民除害，最终一家人团结一心的故事，成了几代人欢乐记忆，流传为经典。

最近葫芦娃一家人又火了，“葫芦娃一家人”被哈尔滨一家公司注册在餐饮服务上，被告上法庭。我们看一下来龙去脉。

《葫芦兄弟》是1986年上海美术电影制片厂（以下称“上海美影”）出品的剪纸动画片。“葫芦娃”葫芦兄弟的经典形象，影响很大，具有很大的商业价值。

2013年12月，哈尔滨瑞海交通工程有限公司（以下称“哈尔滨瑞海”）在餐饮服务上注册“葫芦娃一家人”商标，申请号13695541，并于2015年4月份顺利取得商标证书。

2018年3月和4月，上海美术电影制片厂等了三年事件向商标局会提交了该商标的撤三申请。可能为了保险起见，多管齐下，上海美影于同年四月份同时向商标评审委员会提交了该商标的无效宣告申请。

商标局及商标评审委员会方面，并不支持上海美影，经过多次行政上的交涉，商标局评审委员会于2019年4月26日，知识产权日，做出实质审查裁定。裁定认为，“葫芦娃”系原告出品的《葫芦兄弟》作品中角色名称，在动画领域有一定知名度，原告对其享有在先角色名称权益，但诉争商标“葫芦娃一家人”与原告的角色名称“葫芦娃”的构成、呼叫、含义均有一定区别，且诉争商标核定使用服务与原告从事行业差异较大，诉争商标未损害原告对“葫芦娃”享有的在先角色名称权益。商标局维持哈尔冰瑞海的商标权，驳回了上海美影的无效宣告申请。

上海美影不服，于同年7月对国家知识产权局提起行政诉讼，要求北京知识产权法庭撤销国家知识产权局的裁定。北京知识产权法院认定诉争商标的申请注册不正当地利用了原告基于对“葫芦娃”角色名称所应当享有的商业价值和交易机会，诉争商标的申请注册损害了原告对“葫芦娃”的角色名称权益，构成商标法第三十二条所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形，应予无效宣告。作出撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第88612号关于第13695541号“葫芦娃一家人”商标无效宣告请求裁定的判决，并要求国家知识产权局重新作出裁定。

国家知识产权局未提起上讼，目前判决已经生效。

上海美影对“葫芦娃一家人”商标提起撤销三年不使用、无效宣告申请同时也对哈尔滨瑞海“葫芦娃一家人”商标授权的郑州、北京、杭州等地火锅店提起著作权侵权诉讼，要求停止侵权、赔偿损失。法院也最终判定郑州、北京、杭州等地“葫芦娃一家人”火锅店败诉，作出停止侵权、赔偿损失等判决。

笔者认为，根据《商标法》第九条，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。一般情况下在商标申请注册的过程中“他人的在在先取得的合法权利”包括他人的姓名权、商号权、著作权、外观专利权等等。

上海美影于1986年发布《葫芦兄弟》，在制片完成时候就已经具有其著作权，这个是确定无疑的，而著作权是否包含文学或者影视作品中虚拟角色一直具有争议。著作权性的最关键要素就是构成单独完整的表达，实践中判断文学或者影视是否抄袭一个重要的指标是叙事结构、具体桥段、人物名称等作品元素的构成整体性。最近中国著作权案件中开始倾向于具体作品中虚拟角色名称的保护。周星驰电影《功夫》中使用“杨过”、“小龙女”等名称支付了金庸相关费用，避免了著作权争议。哈尔滨瑞海申请注册“葫芦娃一家人”商标，有着傍名气的嫌疑，自己使用并授权他人使用该商标，已经侵犯了上海美影的在先著作权。

国家知识产权局在裁定中认为上海美影提供的证据不能证明上海美影已经注册的“葫芦娃”商标已经具有较大的影响力，所以不支持上海美影主张的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”宣告哈尔滨瑞海“葫芦娃一家人”商标无效的请求，裁定诉争商标予以维持。

据笔者推测，上海美影提起无效宣告申请的时候，依据《商标法》三十二条，“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。上海美影于2014年2月份就已经取得28类类别上“葫芦娃”商标，未取得43类“葫芦娃”商标，而且上海美影注册的“葫芦娃”商标在商标使用和品牌推广上力度不大并不知名，所以上海美影在对哈尔滨瑞海针对“葫芦娃一家人”提出的无效宣告申请策略上是不恰当的。而上海美影依据中保护“知名角色名称权益”，虽然有一定道理，但是没有援引《商标法》第九条规定“注册商标，不得与其他人在先取得合法权利相冲突”，没有重点指明哈尔滨瑞海侵犯的是其著作权，一定程度上影响了国家知识产权局根据上海美影的无效宣告申请，并未考虑上海美影著作权，没有适用《商标法》第九条，适用法律错误，作出了错误的裁定。

虽然上海美影最终取得了胜利，争议、评审、诉讼较长，一波三折。相对着另外一个风靡的动画“喜羊羊”角色的商标权和著作权的争议，上海美影赢得并不轻松。这其中当然也有国家知识产权局的责任，但是在上海美影商标无效宣告申请中操作的不明确也有一定关系。

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