关于肖战事件，娱乐法律师怎么看？

特稿 | 作者 曾雯雯律师

全文2735字 

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由执业娱乐法的专业律师

从法律角度探讨同人文的创作

非常值得一读

一部以肖战为主角的同人作品，将他描述为性别认知障碍的女装男性，涉及Queer content（性少数群体）及诸多不可描述及充满争议的情节，粉圈称其为「站街文学」。

肖战粉丝怒而举报Lofter、AO3两个同人作品平台。唯粉、CP粉、外圈粉、同人粉甚至路人纷纷加入网络战，目前缠斗正酣，已持续一周。

相信大家瓜已经吃的差不多了，此处不再赘述。

这场混战涉及网络内容审查和治理、道德伦理和文学创作自由、粉圈经济和粉丝管理、举报和网络暴力、名人名誉和隐私保护等诸多问题，可谓是一个集法学、社会学、传播学意义于一体的样本案例。

其他问题我们在此不予置评，本文仅从法律角度，探讨网络争论的焦点之一「同人作品创作的自由和边界」问题。 

01

何为「同人」作品？

同人作品日本称为「dōjinshi」，英文对应词汇为「fan work」。一说该词源于日本，也有认为现代汉语中的「同人」源于新文化运动，更有人将词源追溯至《易经》的同人卦*。

概言之，同人作品在同人圈，通常被认为是志同道合的人（通常是原著或名人的粉丝）以某部原著作品或某位名人为基础，进行原创或二次创作形成的作品。

包括以知名人物为原型，或借用知名的小说、漫画、动画、游戏、影视等作品中的人物形象、姓名、性格设定、故事背景、世界观等，对故事情节、风格、类型等进行创作*¹。

02

同人作品创作的边界

AO3在277事件后在推特上发文

基于真人创作的同人文学作品，称为「Real People Fiction」 ，国内饭圈简称为「RPF」或「RPS」*²，这类作品是以真人（通常为名人，即Celebrity or Public personality）。

RPF和其他同人作品相比，在欧美是一个相对敏感的创作类别。某些同人网站，如FanFiction就明确禁止此类内容，因为一部分同人内容涉及到性（包括同性爱情或性关系，亦称为slash fanfiction）、毒品、暴力、死亡等内容，或被认为侵犯名誉权和隐私权（invasion of privacy）。

但包括AO3在内的部分同人作品网站是允许发布该类作品的，通常有“underage”（未成年人）或“creator chose not to use archive warnings”，即创作者选择不使用作品库警告）等标签。

《下坠》作者标注了阅读警告

此外，RPF作者亦会发出Disclaimer（免责声明），表明其作品描述的内容并非真实事件等。

以美国为例，此类内容在可能视具体情形的不同，会涉及到美国宪法第一修正案赋予的言论自由的权利（free to speech）、侵犯名誉权（诽谤，defamation）、侵犯隐私权中的错误曝光(false light)等法律问题的讨论。

而关于淫秽内容的判定，美国前大法官Potter Stewart在审理一起淫秽电影案时，说“I know it obscenity/pornography when I see it.”（我看到就知道是否淫秽/色情），这句话被美国最高院高频引用，也被称为卡萨布兰卡测试。

在我国，使用真人作为原型创作作品，如不当使用他人肖像或姓名、公然损害他人人格、毁坏他人名誉造成对其人格评价降低，可能侵犯他人名誉权、姓名权、肖像权等人格权。

如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九条规定：「描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉的......应认定为侵害他人名誉权」。被侵权人有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

​就此事件而言，如正主肖战本人认为该涉及“泥塑”（女化）其形象，将其人物设定为性别认知障碍的女装癖，贬损其公众形象、损害其名誉，可采取主动维权的态度，向国内外的相关平台发送禁止通知函（cease and desist letter）， 并按照相应程序完成作品下架；如情节严重，亦可通过正当法律程序保护己方合法权益。

粉丝大可不必对同人网站大举攻伐，毕竟平台上也有很多合法、优秀的作品。

原型人物（名人）对同人作品的态度

进一步而言，如果使用名人为原型创作的同人作品，也同时使用了其他在先作品。也就是说其是基于原著作品创作的同人作品。

例如，将杨幂的面容通过深度伪造技术换到《射雕》中，即是此例，这也是大量同人作品的常见情形，则涉及对该原著作品使用的规则。

通常粉丝自主创作，极少在创作前取得原著作权人的许可。其内容的表达形式与原著有着不同程度的联系，因而同人作品也经常触到侵犯原著著作权的雷区。

原著作者或其权利人对同人作品的态度

同人作品是否侵犯原著作品的著作权，没有一刀切的答案，应考虑以下：

（1）原著作品是否进入公共领域（public domain），不受著作权法保护

成书年代久远、超过版权保护期的作品，通常不会侵犯原作的著作权。例如，今何在的《悟空传》和《天蓬传》、周星驰的《大话西游》在《西游记》的基础上进行的二次创作。

（2）同人作品是否具有独创性

多数同人作品在不同程度上借鉴或使用了原作的人物名称、形象、性格、设定、关系，或故事背景、主要情节、类型、世界观等。同人作品是否侵权和其与原著作品的关系程度密切相关：

第一种，基本沿用原著前述要素的同人作品，例如完全演绎原著，属于改编作品或演绎作品，需征得原作品著作权人的授权同意。

第二种，同人作品只使用了原著人物的姓名、人物设定等“静态”元素，其他设定包括情节走向、人物关系、故事背景、世界观等与原著有显著不同且进行了全新创作的，一般情况下不构成著作权侵权。

我国《著作权法》保护的是思想具有独创性的表现形式，作品的人物姓名不具有独创性的创意表现形式，而作品的创意和设定如缺乏具体的表现形式，通常不受著作权法的保护。但如原著作品的人物姓名、形象具有较大的市场知名度，同人作品则可能被认定为利用原著的市场影响力，构成不正当竞争。

例如国内「同人作品第一案——金庸诉江南著作权侵权和不正当竞争案」中，江南的同人文《此间的少年》使用金庸武侠小说中65个经典人名，法院判决《此间的少年》不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，判赔188万元*³。

如原著著作权人将人物角色注册成商标，且同人作品使用了该等角色，则可能被认定为侵犯商标权。

一个典型例子就是迪士尼，其对版权和商标权的保护非常严格，创造的经典动画形象米老鼠、唐老鸭等均被注册为商标，因此我们很少看到迪士尼的同人作品出现。

（3）是否构成合理使用（Fair use）

即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可。体现了《著作权法》兼顾原创作者利益的同时又鼓励新的创作的原则。

由于同人作品创作的方式，多为改变作品的表现形式，或利用原著部分元素进行再次创作，故而很难归属到前述“适当引用”的范畴。

此外，在美国著作权法体系下，除了上述三点之外，还有戏仿作品（parody）或讽刺（satire）的例外。

例如哈佛法学院即有parody的传统，以某个原著作品为基础，剧中音乐改编自流行歌曲，以法学院教授本尊事迹为原型，演绎成新的故事自娱自乐。

互联网为同人作品的创作提供了广阔的环境，但同人作品的作者也应在规则之内创作，还应充分考量原著作者及相关原型人物的正当权益保护，不要击穿规则的底；而同人爱好者们，征途虽在星辰大海，但回家倒车时也不要撞倒邻居的篱笆。

饭圈专业术语

* https://baike.baidu.com/item/同人/18409643

*¹https://www.urbandictionary.com/define.php?term=fanfiction

*² https://www.urbandictionary.com/define.php?term=RPS

*³ https://www.sohu.com/a/247788103_99895431