断章取义地适用刑法条文做出的裁判必然败给…

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张明楷:断章取义地适用刑法条文做出的裁判必然败给国民基于正义的直觉与朴素的法感形成的结论

刑事立法应变随机，使刑法敏锐反映社会变化，迅速适应社会发展，是具有民主正当性的立法者的事务。国家对国民的刑法保护，是一项公共服务内容。立法工作将深刻的思想和信念实定为文本，使时代的生活与观念融合为文化，坦然直面国民的审视。由不会言说的文字固定下来的刑法，需要解释使之适应瞬息万变的社会生活事实。“解释者对法律的理解可能比立法者更为出色，法律可能比它的制定者更为聪明——甚至可以说，它必须比它的制定者更为聪明”（拉德布鲁赫语）。刑法学要想在日新月异的技术变革中保持其解释力与生命力，就应当揭示其在当下时代的真实含义，但反对者却抨击客观解释论是“法解释的瞒天过海之策”。其实，主观解释论者只不过将中意的想法视为立法原意的展现、立法本意的彰显，不仅是“法解释的谩天昧地之策”，而且是对法治的威胁。

媒体传播异常发达，司法者根本不可能防止“声音泄露”与“声音隔离”。司法的公开化乃至透明化，使其过程与结论概莫能外地接受国民的审视。“任何人都认为自己有足够的常识来判断什么是对和错”，尽管卡尔·卢埃林认为这使法律荒诞和可疑，但我们对此不必大惊失色、诧异万分。望文生义、断章取义地适用刑法条文做出的裁判，必然败给国民基于正义的直觉与朴素的法感形成的结论。国民对司法的影响力远远超出了刑法学对司法的影响力，这是不争的事实。如何实现刑法理论与司法实践的理性认同、良性互动，值得澄思渺虑，需要砥砺前行。

公众参与简易便捷，人文社会科学领域的专业结论，无一例外会面临国民的审视。真正的法律人，应当创造出“一种与一般的外行人并且事实上与许多法律人的看法相遥远的关于法律的基本看法”（波斯纳语），做到这一点需要智慧与胆识。刑法学需要尊重国民的真实意愿，表达国民的正义诉求，符合国民的规范意识。就此而言，刑法学是“践行民主”的。但刑法学中一般化的最优解决方案，不是取决于赞成票的多少，而是有赖于说服力的强弱。罪刑法定、责任主义，大体上是“脱离民主”的。在法治与民主的紧张关系中，如何不让棘手案件制造恶法，不让疑难案件破坏法治，值得潜精研思，需要守正不阿。

互联网络遍及全球，犯罪的行为地、中间地、结果地的界限已不再历历可辨、泾渭分明。任一偏隅的犯罪所造成的结果，都可能延展于世界的每个角落，人类命运共同体需要共同面对现在与未来的全球安全。法治是人类文明的重要成果，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，他山之石，可以攻玉。兼容并蓄、海纳百川的中华民族，在漫长历史进程中，不断学习他人的文明成就，不断弘扬自己的优秀传统，从而形成鲜明的民族特色。构建中国自主的刑法学知识体系，并非固化刑法理论的现状或创造国人能懂的词汇，而是需要以国际视野包容人类命运共同体的价值追求；具有原创性的概念、范畴、原理必然也是普遍性的概念、范畴、原理。风月本闲，不必自冗；天地本宽，何必自隘！对国外刑法学说不必深恶痛绝、咬牙切齿，对借鉴国外学说的正常研究不应滥扣“崇洋媚外”“挟洋自重”的帽子；对热血满腔、激情四溢青年学子，应当提供宽松的学术环境、适宜的学术氛围，让他们各抒己见、畅所欲言。

每个人都有对自己难以摆脱的以自己的方式对世界的理解。哈特的学术对话者曾言：“没法让我的智慧同哈特教授的智慧汇聚，……这是因为，我不认为他的智慧真是智慧，我也断定他对我持相同看法。如若把我们两人关在一个房间，经由我们共同思考的完整过程，直到我最终同意哈特教授的目的论才放了我们，这对我们两人都会是未经正当法律程序的终身监禁。”在一直存在尖锐对立的刑法学领域，一个人的坚定笃信，会被他人视为无稽之谈。不能不承认的是，法律思维的特点又是寻求单一决策，从而实现法的安定性与公平性。如若套用“真理”概念，那么，真理是通过多数意见之间的自由辩论和平等竞争而获得，而非由权力所赋予；“迫使他人接受‘真理’，比错误本身更危险”（约翰·密尔）。刑法学者需要廓达大度、光风霁月，包容互不相容的学术观点，在有规则的学术自由市场内匠心经营、悉心探究，让人们在比较和鉴别中认识真理。

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刑法学术、法治实践与国民意愿的关系可以参考下隔壁张教授的论述。