关于“违法纪录封存”问题的价值观讨论

    上一篇讲违法纪录封存的文章结尾说了“欢迎批评”。现在它已经被网友们转发了几百次，而欢迎到的批评有3类：

     1.不讲什么理由，直接骂我“脑残”的——这一类我不回应，让他尽情享受这个情绪价值；

     2.分析利弊关系的——这一类我认为需要进一步举证；

     3.进行价值观批评的——这一类我将在此文中回应。

     典型的价值观批评来自一位叫“越级”的网友（简称Y）：

     “大概看明白了，所以法律是用来维护大多数人所依附的某种纯洁性的，用来填补大多数人可能有的某种脆弱的，为此法律严格遵守非黑即白的判定规则，放弃一部分同胞去填补那种脆弱。要不要先讨论一下这种神秘的脆弱本身呢？”

     Y网友的批评，是认为我为了多数而随意牺牲少数——他大概认为这是“多数人暴政”或“以众暴寡”。无独有偶，鹿鸣群讨论此事时，一位X同学也提出了类似批评。X同学首先引用了一位法学教师F先生的话：

     “法律人会在冲突的法益之间进行衡量，审查为了有待实现的公共利益是否对个人权利施加了过于严重的影响。在这一点上，我与一个德国朋友的讨论具有一定的代表性。我留学的时候，三峡工程的建设如火如荼，在国际上也引起了关注。有一位学工程的德国朋友和我讨论这一工程。我非常自豪地向他介绍了这个工程的重大意义，也告诉他可能会有一百多万人因此需要移民。他跟我说了一句话，让我在20年后仍然印象深刻。他说：在德国，如果要让这么多人移民，则这样的工程就是不可能上马的，一票否决。后来我反复回味这句话。当时我觉得，还是中国人觉悟高，德国人觉悟太低。在中国，我们主张‘先有国后有家’，提倡个人应当为了集体作出贡献，不应该为了自己的一己私利而影响公共利益的实现。后来我慢慢觉得，如果个人自愿作出牺牲，这是可取的。但是，如果是政治家决定牺牲一部分民众的利益，则这其实是慷他人之慨，这样的决策体制似乎也不是那么完美。在德国，决策者将潜在移民的权益，放在一个非常高的位置，这个做法自有其合理之处。”

     以下是某大学生（各地高校学生都有）群中X、J、D、Z四位同学与我（K）的对话：

【X：F先生这篇文章立足的视点比较清新脱俗。虽然我不是三峡移民。但我们那地方修水电站也有移民的情况，所以还是比较能共情的。集体利益和长期发展固然重要。但是个人权益也不容忽视。这两种思维的争论不会有答案。但绝对有必要长期存在。绝不应当出现一方压倒一方的情况。所以无所谓工程师和法律人哪个更高贵、更实用。两者都有其局限性和先进性。在历史发展过程中，这两种思维也总是相互交替着发挥作用的。

K：在我此文的评论区中也有像这样反驳我的人（Y）。你认为他说得对吗？

   中国做这类工程，也会考虑对少数人的影响，而且会给予补偿。

    法学界有些人的问题并不在于关注这些人的利益，而在于喜欢搞抽象对立。

    实际上，“多数人”也是由许许多多的“少数人”，许许多多的“个体”组成的。

     因此，当你为了少数个体而硬拗多数人利益的时候，同样也损害了许许多多的“个体”，许许多多的“少数人”。

 X：第一段您说的对。第二段至少我个人阅读的文章和了解我是没感觉抽象对立是由学者挑动起来的。因为大部分争论的声音都是在互联网上。而且普遍雷声大雨点小。网民对时政的了解程度最主要依赖于媒体。而当代自媒体泛滥缺乏有效的规范。官方媒体也很抽象。导致一波又一波节奏。就像这次对于封存记录的讨论，大多数自媒体和网友将吸毒行为给剥离出来单开一页。

K：许多法学家不是喜欢谈“保护少数”“尊重个人”吗？可是他们又不给出具体可行的保护个人与少数的方案，而一味地告诉我们像他所说的（而我们也不知道德国是不是真这样）德国那样决不让三峡这样需要百万人移民的工程上马，就对了。

    那这不是搞抽象对立，又是什么呢？

    其要害就在于他们这种形而上学的思维方式：将“多数”与“少数”机械地、僵化地、抽象地对立起来，割裂开来，好像多数中就不包含少数，好像你只要在这件事上被打上“少数”的标签，在任何事上都是岌岌可危的“少数”。

    但事实并非如此。

X：有道理。有时候逻辑错误确实存在。私以为这样的逻辑是由于当前法学理论的社会历史局限性造成的。西方资产阶级法学长足和完善的发展决定了在目前的阶段是世界的主流。

K：被吸毒者伤害的人，哪一个不是活生生的个体？

就算吸毒者自己，当他戒了毒之后要重新融入社会时，面对熙熙攘攘的三教九流，他也希望有一双“慧眼”来帮自己看清这里面有哪些是“毒友”，免得自己又被拖下水重蹈覆辙以致万劫不复吧？

这些不才是真正的“个体”“少数”的现实的、活生生的考虑与担忧吗？

法学家们要保护个体，这很好。可他们考虑这些了吗？

他们是否考虑到哪怕一个违法者，他也不是一个抽象的“违法者”，他在多数情况下，尤其在他改恶从善以后，也想正常生活，也想知道那些可能给他带来危险的人是谁呢？

X：我个人认为不论何时反对的声音都应当存在。它不一定需要被采纳。它存在的意义就在于提醒和监督。就在于抵消宏大叙事的过度影响。为公众提供一个新视角。类似于审判程序中所谓的“举证”与“质证”。

K：这一点我原则上不反对。

但也同样希望你不要把“保护不同意见／尊重非主流”这一点形而上学化。

我的经验是：深度理解并全力坚持“宏大叙事”与“主流意识形态”的人，恰好是极少数。

周恩来总理文革期间接见寒春一家时曾说:“在我们这个小农国家，小农思想占多数，所以无产阶级专政，从思想上说，其实是少数人专多数人的政。”

他认为文革的艰巨性就在这里。

你如果以为“保护少数=保护非正统／非主流意识形态”，那是片面的。

实际上在当今中国，你当一个“主流意识形态信奉者”，很可能比当一个“非主流”或“个人主义者”要曲高和寡得多。

所以谁是少数？要具体分析，不能想当然。

X：您说的很对。真正理解并掌握“主流意识形态”的条件很苛刻。这不仅仅是觉悟那么简单。更是阶级立场的反映。我很认同划分多数和少数要具体情况具体分析。“非主流”和“非正统”鱼龙混杂。有些观点甚至根本上不了台面。但说实话对于分析的方法和技巧还是不甚了解的。但我想说，我国作为世界上禁毒力度最为强大的国家。《禁毒法》和各省的戒毒条例对这些都有对应的措施。譬如我国对吸毒人员的动态管理系统也是很强大的。社区矫正和戒毒所一系列措施都相当齐全和完善。所以您主要是举这个例子其实并不那么切合观点。但观点我很认同。

K：管控得好，并不是放松管控或发出错误信号的理由。

     倡议封存的赵宏自己就说，封存是第一步，她真正的目的是删除。

     她这些理念是来自西方，而西方毒品泛滥成什么样子，大家是看得到的。这是2010年的一篇论文提供的美国毒品数据：“美国是世界上毒品问题最严重的国家，是最大的毒品消费国，吸毒者人数及毒品消费量都高居首位。根据美国国家滥用药物问题研究所的调查，20世纪80年代以来，在2.4亿美国人中，有5400万人至少试用过一次大麻，约2300万人经常吸食大麻；有70万海洛因成瘾者，而使用过海洛因的则有2000万以上；有2000万人试用过可因，其中500万人经常使用；有800万人试用过危险性极大的五氯苯酚、"克拉克"合成毒品。据估计，接触过非法毒品的美国人约近1亿人，其中有4000万人经常使用一种或多种毒品。美国每年的毒品消费量占世界毒品消费总量的60％以上。”（卢佳《美国毒品合法化问题初探》，《经济研究导刊》2010年第30期）

X：对的。所以在目前阶段我也只赞成封存这一步。至于删除要求的是禁毒相关法条的进一步完善。但是我要指正一点封存记录的立法目的绝不是为了放松禁毒力度。相反，是某些唯利是图的自媒体和居心叵测之人在引导舆论。赵宏也只能代表她自己或者一些学者的观点。在目前官方是绝无释放这类放松监管的信号的。

K：是赵宏她们要说明：

     1.为什么如此匆忙将封存从未成年人扩大至全民？

     2.她们有没有认真研究过各国先例？有没有研究过中国历史？尤其有没有在中国做过长期试点，佐证封存纪录特别是涉毒纪录不会引起不良后果？

    可是：

    1.从她们的论文来看，并没有这些切实内容，而只有抽象的概念宣导。

    2.在群众提出质疑后，她们也没有提出相关证据以释群疑，而是大骂质疑者“法盲”“民粹”“反智”。

    这叫作经得起“举证”与“质询”？

    你说她们为什么要这样？

J：我最近想了另一个方面，“微暴力”去罪化也为穷人开了另一扇窗，说不准以后真可以用拳头解决一些“小问题”了。

K：所以这很好啊。

   比如：

   1.A吸毒但已戒。

   2.吸毒纪录不封存，A去B公司应聘，样样比人强，但B公司歧视A，不录用他。

   3.A怒从心起，到B公司泼油漆，被治安处罚。

   4.但泼油漆纪录封存，不影响A以后找工作。

   5.这就形成了对公司歧视A这样的求职者的约束。

    以上我考虑的是一种制衡：

    1.“不封存”制约吸毒者；

    2.“封存轻度暴力”制约歧视者。

    3.综合1与2，形成相互制衡，使双方都更为理性。

     其实：

    1.我们一直大力宣传毒品极可怕，以致在中国形成了“毒品决不可沾”的全民共识——这是我国禁止与防控毒品的强大思想基础，而且极为可贵。从德国女孩海雯娜等人此前在中国极力推崇德国的大麻合法化来看，很多西方国家没有这个全民对毒品恨之入骨定要斩草除根的共识。这是他们毒品失控的重要原因之一。

   2.我们现在又搞涉毒纪录封存，给人印象是涉毒后果也没那么可怕。

    1与2是可能令公众尤其青少年产生认知失调的，1可能会受冲击。从西方某些国家毒虫满街（刚才论文指出，美国接触过毒品的人超过一亿。年初小红书对账时，有美国网友说他们很多人同时打几份工不然付不起各种账单，太累了，所以必须注射点兴奋的东西）的教训来看，这个风险太大了。

    所以平衡应该是：

    1.一方面不封存吸毒纪录；

    2.一方面动员社会力量，像建国初期那样，关心帮助改恶从善的吸毒者。

Z：“法学界有些人的问题并不在于关注少数人的利益，而在于喜欢搞抽象对立。实际上，‘多数人’也是由许许多多的‘少数人’，许许多多的‘个体’组成的。因此，当你为了少数个体而硬拗多数人利益的时候，同样也损害了许许多多的‘个体’，许许多多的‘少数人’。”这话说的很好，对我启发很大。

     有些人说打倒集体主义，关心个人主义，殊不知真正的集体是统一的，协同的个人组成的。关心个人利益当然很好，但是其他多多少少的个人，他们也是人，他们也是老百姓（所以我要说这个集体首先是统一的，不是私有化之下的假集体），他们怎么办？你三峡人民对故乡的“留恋”，有没有成为下游洪灾遇难者的一份棺材板？把集体拆成个人，看个人利益，只能是局限和短期的，而长期来看，你现在的“个人利益”反而有可能会损害你的个人利益。学生怠工懒学，对学生自己来说是符合短期利益了，自己玩的爽又轻松，但是长期来看，这样的“爽和轻松”为学生进入社会起到了好的作用还是坏的作用？历史上这样的例子少吗？

X：所以才说真正的集体主义才真正能保障个人权益与个人价值实现。集体下的无数个体通力合作托举起来的集体也会反哺个体。朝鲜战争时全国人民鼎力支援和全面建设社会主义时期如火如荼的建设与灿烂辉煌的成就，都是无数个体志愿奉献建设集体。讲白了就是“主人翁意识”。

D：这还用得着问为什么吗？问什么就是有奸人，有奸人妄图慨天下之慷，圣人不死则大盗不止，这些人就是这种“圣人”。但是对这些奸人们，要用规则的力量去铲除他们。

X：1.我个人认为对于治安管理处罚记录封存的年龄范围扩大其实并不匆忙。一方面2012年就将未成年人犯罪记录封存写入了《刑事诉讼法》。另一方面这次立法的客观因素就是用人单位等对于无治安管理处罚记录的要求被泛滥化。其实这次风波的“风暴眼”也是吸毒行为处罚记录不可与其他处罚相提并论。

     2.我没了解到在此之前有关记录封存存在过长期试点。这一方面我的确不甚了解。是我理论和学习水平不够。但是参考各国先例。则应注意一点：数据收集的样本总量以及准确性。以“复吸率”为例，为什么资料上看复吸率那么高？这其实也是因为我国的监管力度大，对于信息的掌握程度高所造就的。反观其它国家和地区，复吸率没那么高其实是因为样本不充足。

     3.大骂群众法盲这一点真要见仁见智了。除却学者本人确有傲慢偏见的情况外。很多时候学者和群众都是在鸡同鸭讲。讲着讲着就开始人身攻击了。

    我国的禁毒工作无论政策力度还是立法高度都属于世界领先水平。吸毒工作有专门的立法。预防与防控更是首屈一指。而且在司法实务中，也更经常向“犯罪”定性的趋势。所以我认为，封存一个记录就给涉毒行为开后门。完全就是危言耸听。

K：1.这些已经讨论过了。群众包括复旦的沈逸教授等人不是一概反对封存，而是主张“细化规定，分级分类”，最大限度平衡“融入社会”与“降低风险”。

2.复吸率无论高低，都要加强管控将它向下压。管控不是靠公安一家。正如你引的《禁毒法》所言国家鼓励社会参予，鼓励志愿人员参予。那么社会是否需要知情？

3.法学界之所以经常被骂，一个原因是他们很多时候不尊重公众的朴素安全感需求。以致于有人怀疑法学家和律师们是不是担心犯罪率下降会导致他们无官司可打。

X：1.很赞成。不能因为涉毒行为相关规定而否定了封存记录整体的进步性。

    2.法律实务中，管控主体不仅公安一家。社区和地方人民政府发挥了很大的作用。如何利用群众的积极性和智慧，这在将来还有很大的发展空间。

    3.法院的工作压力不堪重负。而律师行业存在二八定律。头部律师攫取了大量的案源。大部分律师都是城市无产阶级（授薪律师）或城市小资产阶级基层（独立执业的小律师）。这个真有点阴谋论了。虽然能理解。但下不下降普通律师案源都难找。法理与朴素正义感冲突是不可避免的。法律从业者也分为法学学者、公检法和律师（上文所说律师也分不同的阶级）等群体。不同群体的不同人对公众朴素正义观的态度是不能相提并论的呀。私以为我国大陆的法学界已经相当卑躬屈膝了。欧美法学界精英主义相当盛行。最典型的就是德国。

J： 我不知道你是山东东面还是西面。各地的经济体系是不一样的。东部和东北风先工业城市，劳动力以本地无产阶级为主，这种地方已经建立了完备的社会治安体系，而且能做到自己长期维持，比如这次辽宁、浙江，就继续维持了本省的治安相关办法，没有一刀切封存。而山河四省（不含胶东）和江汉地带还在工业化过程中，不少警察会以治安管理处罚法作为帽子欺压百姓，这时候封存就是有利于百姓的。

    以及内地的法律体系这个问题，我们目前的法学的哲学体系主流是西方的“人权”体系，而不是高举无产阶级专政。而在实际执行中，我们则发扬了社会主义的特点，这就导致一帮“法学专家”完全没有站到人民立场，而是用“西方人权”解释法条，老百姓自然不认这种释法。

X：正是如此。全国性的立法当然要讲求普遍性。各省自行出台的条例要因地制宜。这个需要时间。我上文也提到了西方“人权”的问题。但问题是苏联“四要件”理论与德日“三阶层”理论相比劣势凸显。欧美资产阶级法学发展长足且充分。无产阶级法学自不必多说。

K：J同学，1.你所说的那些情况的证据是？

2.即使有证据说明有这些地方有此类问题，那有没有可能封存反而会加大执法随意性——因为反正会封存，我多罚他点款，随便拘他几天，也不影响他什么？

J：不好意思，这是我一个豫东的舍友说的他们当地的情况，我没有查证直接当成事实了。

K：你说是没有关系的，无需道歉。

    其实我凭常识也相信各地的治理与执法水平会有差异且与经济状况相关。只是拿来论证还是要有案例或数据。

    另外，我第2点所说的逻辑也是可能存在的。

J：好的。】

    以上是群的对话记录。

    进一步说明两点：

    1.记得上世纪50年代，毛泽东同志反对高指标、浮夸风时曾说：“如果事实证明，实现了较高的指标，而我反对高指标，是杞人忧天，戴上一顶右倾保守主义者的帽子，那就谢天谢地，不胜荣幸之至。”其实，我相信大多数质疑“全面封存”的人，内心和毛泽东同志一样，希望自己的担心是错的，而很不希望自己“不幸而言中”。

    2.正如前文的评论区中有人指出的，无论观点对错，都不应该不分青红皂白地反对乃至谩骂“法学生”“法学人”。毛泽东同志一贯主张，思想问题应该用“摆事实，讲道理”的方式来解决。在今天复杂的舆论场上，尤其要对那些存心挑拨离间制造撕裂的行为保持高度警惕——“户晨风”等人的前车之覆，后车当鉴。而法学界也不应该只抓住群众中某些偏激的表达耿耿于怀恨恨连声，而应该关注与回应那些真实的、合理的担心与诉求。

    本文也欢迎大家进一步的批评与指正。