09 为什么法学及制度起源于中国？

“道仁礼”三位一体的中国法学思想，是人类法学的起源和基础，也是法制和法治的基石。因此，人类的法学及制度，只可能产生于中国，而不可能起源于宗教文化地区。

顺便一说，公知说中国没有法治，要么非蠢即坏，要么压根就不是中国人，因为中国的小孩都知道一个成语“作法自毙”，商鞅变法的故事更是妇孺皆知。立法者商鞅连自己的命都被法“治”了，还要怎样才叫法治。

▲法从何来

“法”的思想、理论、实践，与文化的任何其它领域一样，从来就不是从天而降的，无祖无孙、石头里蹦出来的孙猴子，只可能出现在神话里。

法制也是如此，如果说不清来龙去脉，那就一定是神话，比如西方法律就是“猴版”（不知其所的孙猴子）。

中国法学有着清晰而复杂的变迁，周公法源、管子法意、李悝法理、商鞅法制、荀子法治，前后七百多年的人类法学史历程。

周公（约前1100年）法源：法家思想起源于周礼，即以规则规范社会。

管子（前719～前645年）法意：修礼明法、开启人类法制时代，以规则规范个人行为。

李悝（前455～前395年）法理：《法经》奠定人类法学的理论基础。

商鞅（约前395年～前338年）法制：将《法经》的法学思想成功应用于实际，创立人类以法治国的政治制度。

荀子（约前313～前238）法治：礼法合一，构建了迄今仍是人类最先进的法学理论。

同样，中国的法律也是代代相传、清晰明确，从《秦律》到《大清律》的中国九律，两千多年的历程一步一个脚印，绝非西方“天上掉下个林妹妹”的法学、法律历史可相提并论。

➤法律只是法家思想的冰山一角

中国的法律概念启自何时本人不知，但甲骨文中即有“律”字，左“彳”右“聿”。“彳”意为遵循，“聿”从“尹”意为替别人订立契约的人，相当于现在的公证处公证员。因此，甲骨文“律”的含义就是统一规范契约的订立，而在《说文》里，“律者，所以笵天下之不一而归为一”、“笵，法也”。

早在商代，具有法律雏形的“汤刑”，在古文献中有明确记载，并在考古发掘中得到证实。西周的法律制度更趋成熟，《周礼》中包含有刑法、民法、行政法、诉讼法等内容，《尚书.吕刑》中对犯人施行五种刑罚的规定长达三千条，只不过是以刑罚为主。

那么，人类“法学”的思想和理论是从哪里来的？很简单，从周公到荀子的法家，“法”启于儒法合一的“周礼”，与儒学分进后、由荀子合击。

☯法是什么

法是所有事物遵循统一规范。（“夫法者，上之所以一民使下也。”《管子·任法第四十五》）

管子认为，空虚无形称之为道，能变化养育万物的称之为德，君臣父子各得其所称之为义，宾主、贵贱、亲疏之别称之为礼，所有事物遵循统一规范称之为法。

在管仲的思想里，道与法通常是一致的，都代表了一种最高的原则和自然法理，道是法之源、法是道之用。

因此，法家的法学思想和理论，从一开始就有清晰明确的三原则。

其一，统一。中国古代“一断于法”的司法平等、统一理念，“规矩”、“绳墨”等则贴切地表达了法是社会的公器、而非私器，是“至道”，因此法必须统一而明确，这就是法家经常谈论的法要“一”、要有“恒”、要“有常”。“明主一度量”（《管子·明法解》），法家提出凡事都要以法为准、一断于法。

其二，公开。在法制上，春秋郑国子产铸刑鼎，将郑国的刑法铸刻在鼎上，不可更改，称之为“刑书”，成为了国家的常法。过去，刑书是不可以公开的，老百姓不知道刑书的具体内容和惩罚规定，因此生杀大权就掌握在统治者手里，因而铸刑鼎是人类法学史上的标志性事件。

其三，公正。春秋郑国邓析以能言善辩著称，被誉为律师之祖，开创了人类公平、公正的诉讼制度。同时邓析还制作了著名的“竹刑”，即把刑法的条款刻在竹简上，普及到民间，以努力普及法律知识。

☯法的源头是道

“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。”（《道德经·第三十八章》）

老子的意思其实很明确：即使不能认识自然规律（失道），那也要遵循自然规律（德）；即使不能遵循自然规律（失德），那也要认识社会规范（仁）；即使不能认识社会规范（失仁），那也要遵守社会规范（义）；即使不能遵守社会规范（失义），那也要认识个人规则（礼）；当然，荀子增补了一条“失礼而后法”，即使不能认识个人规则（失礼），那也要遵从个人规则（法），否则人就失去了存在的必要性，当然也就失去了存在的可能性。

前五个（道德仁义礼）要讲究“雅”，凭借自身努力内部解决，所谓“家丑不可外扬”。后面这个“法”，实在“雅”不起来，只能凭借外在暴力强制实施，俗就俗吧，因为面纱用完了！【可参见拙文《纲举目张——认识和理解汉文化的路线图》】

也就是说，法是道的延续、道是法的源头，而法是道迫不得已的最后手段，如果连法都不管用，那就只有自求多福、自生自灭了。

☯“道仁礼”三位一体的中国法学思想

道家是自然主义的，以自然为视角；儒家是人文主义的，以社会为视角；法家是国家主义的，以国家为视角。因此，道儒法三家是从不同的层面、不同的角度，来理解和处理个人的问题。

汉文化中，“道”是自然规律、“仁”是社会规范、“礼”是个人规则。社会是自然的组成部分，因而“仁”就是在社会层面遵循“道”；个人是社会的组成部分，因而“礼”就是在个人层面遵守“仁”。因此，“法”就是遵循“道仁礼”的个人行为规则。

儒法同源，均源自“周礼”，礼和法只是对“周礼”的不同诠释，礼重教育、法重惩治。

这里需要特别说明，“周礼”和“荀礼”含义是不同的，不能混为一谈。周公的“礼”规范权力、荀子的“礼”规范个人，因此周礼是指宪政、荀礼是指法治。

很多人认为，法家思想是为君王服务的、是君王统治的工具和手段。

但是，实际上先秦法家思想的“法”，是凌驾于君王之上的。法家思想要构建的是“法”的绝对权威、而不是君王的绝对权威，目的是致力于在法律面前人人平等、王子犯法与庶民同罪，所以法家思想主张集权统治、但不是独裁统治，君主代表国家、但不等于国家。

也就是说，法家思想是要在“法”的基础上，构建一个公平公正的权力和利益分配机制。法家要打破的是特殊阶层的权力和利益，让国家治理回归“法”的基本框架之中。

法家思想的理论基础来自于黄老道家，即“法”的坚实而不容置疑的理论基础：法是道的自然外化，道生德、德生法，人遵从法就是遵从道，所以“法”才摆脱了君王的个人权力。

因此，治理方法是依法治国，政治目标是富国强兵。至于能否实现则又另说，人人希望儿子成龙、姑娘成凤，但都是奋斗目标、并非都能实现。

顺便一说，今天的法律是依法治国的具体方法，而古代法家思想是治国思想，范围要广很多。今天法律的目的是防止和惩罚犯罪，而守住人类社会的道德底线，所以我们说法律是最低限度的道德。而先秦法家思想中，法的目的是富国强兵，法家思想是一套治国理念，而不仅仅是一套法律体系。法家思想包括政治、经济、军事、农业、外交甚至人才管理等诸多方面，我们今天所理解的法律只是法家思想的冰山一角。简单说，法家思想是饮食（食材、烹饪、品鉴）、法学是烹饪、法律是菜单。

➤人类法制始祖《法经》

公元前407年，李悝编制了《法经》，人类从此进入了法制时代。

很遗憾，《法经》已失传，但据《晋书·刑法志》记载，《法经》分《盗》、《贼》、《网》、《捕》、《杂》、《具》6篇。

但是，最早是日本学者、然后扩大为西方学者，妄图否定《法经》的存在，原因很简单，人类第一部法学理论著作的桂冠，怎么能戴在中国人头上。

☯《法经》构建了现代法律的六大体系

《法经》虽然只有六篇，却奠定了现代法律的六大体系：

☯《法经》构建了现代法制的原则

其一，成文法制。《法经》是人类历史上第一部较为系统的成文法典，摒弃了自下而上的案例法和习惯法等原始落后的思想和方法，实行自上而下统一立法，标志着中国古代的立法技术已开始走向成熟，开创了至今仍是唯一先进的成文法系。

其二，实程分离。将实体法和程序法分开，有利于按客观规律指导法律实践活动。

其三，立执分隔。一方面《法经》开启了立法的系统化、规范化，且司法统一便于司法官员准确适用法律和定罪量刑，避免地域差异和同罪不同罚；另一方面，将立法和执法严格分隔，立法者不执法、执法者不立法，消除各种操作空间、避免各种徇私枉法。

☯著名的中国九律

《法经》是人类维护国家安全和社会秩序的第一部成文法经（主要是理论贡献），后来商鞅在秦国的变法、以及汉代以降的法律，都受到它的极大影响，为中国历代法典所宗。从此，中国历朝都以前朝法律为基础，不断改进、增补、完善，形成本朝的新法律。

《法经》的体例和内容，为后世成文法典的编纂奠定了重要基础，使得两千四百多年来，中国法律有祖有孙、一脉相承，绝非西方无祖无孙的孙猴子法律。

《法经》六篇为秦直接继承；汉相萧何在《秦律》六章之上，增加户、兴、厩三篇，称为汉《九章律》；魏、晋以后在此基础上又进一步发展，形成了以《名例》（总则）为统率，以各篇为分则的完善的法典体例；至《唐律》增为十二篇（名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱）；宋代《宋刑统》因袭唐律，其篇章结构大同小异；明代《大明律》的体系有所变化，改名为名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七篇；《大清律》也因袭了《大明律》。

中国九律序表：

秦律、汉九章律、后魏律、北齐律、开皇律、唐律、宋刑统、明律、清律。

➤人类现代法律始于《大明律》

1374年，严谨且完整的法律体系《大明律》正式出台，由27个部门协同制定，共分30卷460条。其律法清晰明确，既维护了社会秩序，又注重法律的公平性和公正性、尊重人的权利。完善了中国古代的法律体系，使得法律更加公正、公平、公开，也为后来的法律制定提供了宝贵的经验和借鉴

《大明律》的显著特点：

其一，内容完整。《大明律》分为七篇：名例律（宪法类总则）、吏律（行政法规）、户律（民事法律）、礼律（仪制教育）、兵律（国家安全与社会治安）、刑律（刑事法律）、工律（建设与环保）。内容覆盖政治、经济、军事、文化思想、社会生活各个方面，绝非公知抹黑的“中国法律只重刑法而残暴、西方法律注重民法而文明”。

其二，简洁明确。《大明律》较为简赅，充分体现了“立法贵在简当，使言直理明，人人易晓”的成文法优势，便于普教、人人明了，法律才能真正起到安民绳顽的作用。相反，美国案例法繁复神秘、非常人所能知晓，其同罪不同例的特征，使得如何定罪量刑，全凭狮子大开口的律师操弄，以维护富贵的利益。

其三，以礼导法。《大明律》以“礼”为基调、惩治与教化并举，体现了法律的人性化。礼治的核心是社会规范和道德规范，有礼治的主导，纲举目张，才有真正的法制，公民的合法权益才能真正得到保护。比如制定官民需要共同遵守的道德准绳，以规范契约、言行、伦常、吏治。

其四，吏治为重。以保“安民”、利“绳顽”为立法宗旨，扶持贫弱、抑制豪强，体现的是“民本”思想。尤其《大诰》就以严禁结党营私、惩治贪官污吏和不法豪强为重点，以缓和社会矛盾。从定罪和量刑轻重看，《大明律》专门针对百姓犯法的条目很少、而且“多有宽宥”，绝大部分都是针对不法豪强、勋臣、奸党和贪官污吏的，而且多用严刑峻法。

▲西方法制极简史

西方法制源自中国，但洋人与狗坚决不认，否则无法尊崇上帝、贬低中国。

➤西方法学思想极简史

西方的法学史流派门户较多，本人综合捋捋，大致分为古代、中世纪、近现代三个时期。

☯古代时期

古希腊：西方一般认为古希腊没有法学，原因是城邦繁盛阶段短暂、缺乏安定，因而没有产生法学思想。但也有人认为柏拉图、梭伦等人也有与法学有关的思想。【本人注，下同：都能扯上关系】

古罗马：据说公元前450年制定了《十二铜表法》，因而被认为是大陆法系的基础；斯多葛学派和西塞罗的自然法学。罗马法的意义：【感觉是在说李悝的《法经》】

1、明确了法和法学的定义。

2、探索了法的渊源、分类和解释。

3、探讨了法的体系，提出了公法和私法理论。【像是说《大明律》】

4、提出法学原则、概念、术语。【应该是翻译、而非提出】

☯中世纪时期

法学被认为是神学的一个分支，阿奎那的《神学大全》包含有法学内容。

☯近现代时期

16世纪：人文主义法学派在法国兴起，法学摆脱神学而独立，使法国成为复兴罗马法的中心；马基雅维利《君王论》、布丹（国家主权学说）等含有法学内容。

17-19世纪：格劳休斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克等古典自然学派，孟德斯鸠（三权分立）、卢梭（社会契约论）等的相关思想；历史法学派、实证分析法学派、德国哲理法法学三大学派。

20世纪：社会法学、分析实证主义法学、新自然法学三大学派。

☯西方法学思想始于二次汉化的启蒙运动

中世纪时期被西方自己描绘成一个“宗教的言论置于个人经验和理性活动之上”（文艺复兴时期的学者）、“无知和迷信的时代”（启蒙运动时期的学者）的文明衰落时期、“黑暗时代”。

西方认为，中世纪始于公元476年西罗马帝国灭亡、终于公元1453年东罗马帝国灭亡，最终融入文艺复兴运动。但是，这里本人就有两个疑问：其一，西罗马帝国亡于其雇佣兵日耳曼人，所以不是文明毁灭、而只是改朝换代（就像蒙元灭南宋），怎么罗马文明就会像停电一般，突然变得一片黑暗，而且拉丁人和久居罗马的日耳曼人如同全部喝了孟婆汤，统一忘记帝国的辉煌，直到一千年后，又吃了孟公丸、突然一起集体想起来；其二，西罗马没有了、但东罗马还在，怎么东罗马人也与西罗马人步调一致、同喝孟婆汤。因此，个人以为，唯一说得通的解释是，黑暗的中世纪没有起点，或者说始于新石器时代。

也就是说，在不知何时开始的中世纪，西方只有神学、没有法学，西方法学始于启蒙运动时、汉文化经典大翻译运动的中心法国。所谓的“人文主义法学派”、“复兴罗马法”云云，那是翻译了三百年前《大明律》之后的事了。

顺便一说，西方现代三大主流法学流派（新自然法学派、分析实证主义法学派、社会学法学派）皆因无法理解“道仁礼”三位一体的中国法学思想，只好肢解为三，如盲人摸象，摸到“道”的即为新自然法学派、摸到“仁”的即为社会学法学派、摸到“礼”的即为分析实证主义法学派，就那么简单。

其实，西方法律底层是契约属性，不是源自商业、不是源自政治，而是源于人神关系，即上帝和人类的契约关系（亚伯拉罕契约）。比如说，以色列以《圣经》旧约（地契）为依据、霸占巴勒斯坦土地，美欧冻结俄国数千亿美元的公私财产，当然是以上帝的名义毁约，旁人没有资格质疑。

➤西方法律极简史

传说中，公元前1760年的“汉谟拉比法典”石碑放在市场上供众人观看，至于罗马法的《民法大全》直到11世纪才被“发现”。其实，即便“汉谟拉比法典”、古罗马“十二铜表法”真有其事，充其量也只是简陋的地域性、小圈子乡规民约，与法律相距甚远。

实际上，西方最早的法律文件是《大明律》三百年后的英国《权利法案》（1689年），内容仅只是限制王权、结果是产生了君主立宪制；美国的《1787年宪法》是西方国家第一部宪法，但只是各部落（州）组建联盟、抱团取暖的契约；1804年的《拿破仑法典》则是西方第一部民法典，其立法精神和原则也为后来许多欧洲国家借鉴和效仿，但也只是法国境内的乡规民约集。

➤西方法系极简史

西方的法律体系可分为海洋法系和大陆法系，源于不同地理导致的的法律传统和文化价值观，用以保护和服务不同的群体、族群的延续和发展。大陆国家是生产型地域，法律需要长期稳定一致，用以保护生产者（弱者），是人皆有法；海洋国家是商盗型地域，法律只需要双方认可，用以保护掠夺者（强者），有钱即有法。

因此，中国法系是“成文法”、大陆法系是“明文法”、海洋法系是“无文法”。

一词评价：大陆法系是乡规民约、海洋法系则有法无律。

先上个简表：

 顺便一说，中国民国时期的法律来源于大陆法系，因为制定民国法律的先驱们大都留学法国、德国、日本等大陆法系国家，深受其影响，归国后受政府邀请制定了大陆法系的国民政府法律体系。新中国建国后，也受苏联影响，采用大陆法系，但改革开放后，法律改革也是改革的重要内容，因而逐渐回归成文法系正统。但也正因为中国逐步抛弃西方文化，重新建立了自己的法律体系，以至公知不满，叫嚣要司法改革、回归西方法制，美其名曰“与国际接轨”，只不过留美的要海洋法系、留欧的要大陆法系，自己都还扯不清楚。

当然，这里还是要表现一下汉文化的“谦虚”：海洋法与大陆法并没有什么高下之分，而且随着社会的发展，两者逐渐在互相取长补短，互相融合。对于法律技术方面的东西，西方在管理上还是有其先进性的，我们也应该学习借鉴。

☯日耳曼的司法决斗

日耳曼法在诉讼证据上独具一格，据说最初沿袭的是火灼、水浸等古老的神明裁判制度，就是把人放到火上烤、水里淹，如果你还能活下来，就算你说的是真的。

据说到了公元501年，他们自己都觉得这个太野蛮了，咱换一种方式吧，结果就出现了“司法决斗”。勃艮第国王耿多巴德明令在审判中可以通过决斗来取“证”，由此开启了西方六百年的司法决斗史。

其实，司法决斗也是一种特殊的神判法，与其他神明裁判单方证明方法不同的是，它属于一种双方证明方法，即通过决斗来解决，谁活着谁有理。

☯大陆法系乡规民约

大陆法系通行于欧洲大陆国家及其殖民地区，强调法律的系统性和明确性，属于制定法。其法源为习惯法，判例不被认为是渊源，法被理解为抽象规范。

当中国的法学思想和法律制度，因启蒙运动的大翻译运动传入欧洲，首先影响的是西欧日耳曼地区，如大翻译运动中心的法国，和邻近的散装德国。因为这些地区的社会组织结构与中国类似，属于受地域约束、由部落首领（贵族领主）统一管理的有组织社会形态，因而领主有能力颁布领地内统一实行的习惯法规，从而易于接受中国明文法规的法制。

1799年11月9日，雾月政变爆发的当天晚上，拿破仑便下令起草民法典。1804 年的《拿破仑法典》源于习惯法，比如《巴黎习惯集》关于已婚妇女的权利限制、配偶间共同财产的占有以及继承方面的一些规定，“罗马法”中所有权制度、债的一般规定、特定种类契约的规则以及婚姻财产份额制度，王室法令中关于民事主体资格、赠与、遗嘱以及限制性继承、证据、抵押物的赎回，以及大革命时期的关于成年年龄、婚姻、抵押制度等内容。

与《拿破仑法典》不同，大陆法系国家第二部重要的民法典，《德国民法典》更体现了乡规民约集的特色。在18世纪近1800个领地各有其领主制定的规矩，到德意志邦联39个主权邦的部落（领地）习俗、习惯有所整合，在1871年德意志帝国成立时，全国分四个法域（普鲁士邦法适用地域、法国民法适用地域、撤克逊民法适用地域、普通法适用地域），直到1900年1月1日《德国民法典》施行之日，才合而为一。因而《德国民法典》其实就是完成一个任务；统一德意志帝国的私法。即将各地习惯汇集成册，因而《德国民法典》实际就是明文颁布的习惯法，可称为“明文法”，比如其在许多地方仍保留了德国容克（部落庄园贵族）地主经济的特点。

☯海洋法系有法无律

如果一定要以最简洁的方式总结海洋法系，那就是“有法无律”，因为海洋法系最显著的特点，就是汇集了人类法制的三大毒瘤：案例法制度、陪审团制度和保释制度。

☠无律之法的案例法制度

海洋法系通行于英美及其殖民地区，强调案例的权威性和法官的创造性。其立法思想是“判定之法”、而非“制定之法”，即没有国家统一制定的法典，而是以过去法院判决的案例，作为定罪量刑的依据，因而可称为“无文法”。

也就是说，海洋法系有“法”的意识、但没有“律”的规定。其关键原因在于，当法德的大陆法系传到英国后，英国犯难了，因为英国以商盗立国，只有个人之间的契约、没有国家统一的规范，城邦里都是些不相干的乌合之众，不可能制定明文法律。因此，英国无法建立能够被商盗们普遍认可的统一法典，只能将习惯了几百年的个人契约方式加以“合法化”、追认为“类法律”，即以别人的契约案例，作为讨价还价的依据，由与案件无关的吃瓜群众，凭良心“主持公道”。这就是无法典的案例法、必须由非专业（无知者无罪）的陪审团执行的原因，因为专业的法官必须依据统一的法典判决，否则就是渎职、就是犯罪。

更严重的是，如果没有先例，那么法官就能够主导“造法”，有案例要判、没有案例创造案例也要判，这叫“自由裁量权”，即法官依据陪审团的判决而形成的案例，就成为后来庭审的法律依据。因而海洋法系的“法律”，不是由立法者统一制定，而是由执法者（法官）主持、各色外行人等自由制定，即由与法律无关的人、用与法律无关的方式、制定与法律无关的法律。结果导致法律如儿戏，每天都在制造大量的案例，使得海洋法系的“法律”就像活页夹，每天都要调整、永远无法定稿，呈现出“有法无律”的各色奇葩。

当然，法律要公开、公正、公平，关键是透明。海洋法系复杂而诡异的天量案例，也正是资本贵族统治所需要的，因诡异而神秘、充满了“操作空间”。因此，美国法制与文明之间还隔着一个子产。

☠无法无天（底线）的陪审团制度

作为庭审方式，大陆法系采用审问制，法官通过讯问当事人，根据查明的事实依法作出判决，即定罪和量刑均由法官决定。海洋法系则采用对质制，法官只是中立的主持人和裁判员，定罪权属陪审团，如果陪审团判定有罪，法官才能依例、而非依法量刑。

基于个人契约的案例法没有、也不能有统一的法典，但问题是，案例五花八门，如何认定适用案例，显然就不能由法官一人说了算，于是就产生了民主决的陪审制，即由不懂法律、与案件无关的人，依个人意愿和常识作出判断，以体现“民意”、而不是严肃的法律规定，从而达到中国商王朝的水平。因此，英美法系“有罪无刑”，即有罪名、而无刑名，比如杀人犯能以杀人罪起诉、却没有明确的法文定罪量刑，只能让律师们各色忽悠、然后交由陪审团讨价还价。其实就是民主至死，采用数量决、而非质量决，谁当总统、民主选举，该否判刑、民主选举，总之与专业无关。

这就是著名的陪审团制度。如美国法庭的陪审团通常由案发地的12位普通公民随机组成，不懂法律、没有学历的底层民众最佳，否则律师难以忽悠，导致庭审难以为继。其要点在于，陪审团定罪判决的依据不是、也不能是法律，而是底层民众朴素的意识形态和生活经验。

顺便一说，陪审团制度的庭审如综艺节目，法官是主持人、陪审团是评奖嘉宾、当事人是参赛演员。当然，当事人也有分工，律师如逗哏、原被告如捧哏、证人则插科打诨。不熟悉者可参看经典电影《十二怒汉》，陪审员们没有专业、只有算计。

☠有钱能使磨推鬼的保释制度

保释制度，就是被捕的犯罪嫌疑人，有权在缴纳相应费用后，自由地回家过年。这在海洋法系国家里，是公民的一项基本权利。

保释制度是海洋法系特有的制度，充分体现了钱比罪重要的精神，某种意义上说就是判决目的是为财富。其理由是无罪推定，尤其是对被告辩护权的保护，即被告拥有自由地外出收集证据、以为自己辩护的权力。

遗憾的是，此风已吹向大陆法系，翻译为取保候审。好在大陆法系仅有裁量保释、没有权力保释，即能否保释不是疑犯权力、而是法官权力。两大法系保释制度的差异，主要是因为刑事诉讼模式和价值选择不同。大陆法系实行职权主义的诉讼模式，追求控制犯罪和稳定社会，即以社会利益为核心；海洋法系则实行当事人主义诉讼模式，追求程序正义和保护当事人利益，即以个人利益为核心，会否损害社会利益无关紧要。

顺便一说，美国高举保护当事人权力大旗，但究竟是保护谁？以杀人案为例，受害人亲属是证人、公诉人是公权，其利益不属保护范围，需要法律保护利益的唯有罪犯，至于死者利益，唯一能够获得的保护，仅是遗体在法院监管期间不受侵犯。