加拿大籍被告人走私毒品重审死刑，是否有违“上诉不加刑”？

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根据观察者网之前的报道，2018年11月20日，大连市中级人民法院一审以走私毒品罪判处加拿大籍被告人谢伦伯格有期徒刑15年，并处没收个人财产人民币15万元，驱逐出境。谢伦伯格不服，提出上诉。12月29日，辽宁省高级人民法院依法公开开庭审理，辽宁省人民检察院出庭检察员认为一审判决认定被告人为从犯和犯罪未遂并从轻处罚明显不当，经审理，辽宁省高级人民法院裁定将案件发回原审法院重新审判。大连市人民检察院补充起诉了新的犯罪事实。大连市中级人民法院依法另行组成合议庭，对此案于2019年1月14日公开开庭审理并当庭宣判，以走私毒品罪判处被告人谢伦伯格死刑，并处没收个人全部财产。

之所以该案会如此为大家所关注，无非有两点因素使然。第一是这种原来一审刑期15年的案件，重审后来到死刑的“加刑”变化，是不是有违“上诉不加刑”的原则。第二是被告人国籍会让人不由得跟孟女士案件联系在一起，会不会是一种回应行为？

一、        是否有违“上诉不加刑”

所谓上诉不加刑，来自于《刑事诉讼法》第226条第1款的规定：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

“不得加重被告人的刑罚”包含的意味非常多，不仅不可以在同样的刑罚形式中加重，比如有期徒刑10年的不可以增加到15年；还不可以从一种较轻的刑罚形式加重为另一种较重的刑罚形式，比如从有期徒刑变为死刑；也不可以在一种刑罚形式之上再增加一种可以并用的刑罚形式，比如自由刑上增加附加罚金刑。最后对被告人的理解还需要注意的是，上诉不加刑不仅仅针对上诉的被告人，也针对同案的其他未提起上诉以及未被抗诉的被告人。

但我们在关注“不得加重被告人的刑罚”来理解“上诉不加刑”原则时，总是强调了“不加刑”而忽视了“上诉”等适用上的限制性要件了，这首先表现在《刑事诉讼法》第226条第2款的规定，即人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定限制。

即，上诉不加刑只有在仅有被告人及其一侧相关人员进行上诉时，才有适用的空间，而一旦作为相对方的检方抗诉或者自诉人上诉的则丧失了适用的空间。

而在本案中，在一审法院作出15年有期徒刑的判决之后，从报道中我们只看到了被告人的上诉，并没有发现检察院对之进行了抗诉。因而严格来讲，上诉不加刑在主体适格上没有任何问题，但缘何仍然“被加刑”了呢？

这就来到“上诉”二字的理解了，不加刑除了仅有被告人上诉这一要件之外，还需要上诉审做出实质判决，即二审如果做出判决，那么必须不能增加刑罚。然而在本案中，二审法院并未作出判决，而是在检察院提出事实认定不清，判决明显不当的情况下，通过审理认定发回重审，又使得案件回到了一审的状态，然后一审法院通过重审做出死刑判决。

因而，从法律的角度讲，上诉不加刑的原则因为不存在“上诉实质裁判”这一状态而并不存在适用的空间。法院的处理完全合法合理。

反倒在这儿不得不提一下被告人及其代理人的诉讼策略选择了，在走私毒品这样的一个案件中，自己究竟处于整个案件中主从犯的何种地位是应当清晰明确的，不至于产生事实认识错误的问题。

因此，在一审仅判决15年有期徒刑且检察院并未抗诉的情况，其仍然坚持选择上诉，究竟是不是一个明智的选择是值得考量的。这不是站着说话不腰疼的假设，这是一种很现实的考虑，毕竟我国对待涉及毒品案件的审理态度从很多先案中都可以看出，甚至对待外国人涉及毒品犯罪的司法标准和状况，从之前英国籍、日本籍犯罪分子都被判决死刑中都可以看出。估计问题不出在代理律师上，还是当事人没能理性的分析自己的状况了。

当然，由于这又是一个新的一审判决，被告人完全可以再次提起上诉，而彼时如论二审法院如何判决，似乎都不可能存在“加刑”的可能性了。

二、  是否是对孟女士案的一种回应

当然，如前所述，虽然在法律的角度这一案件的审理并无瑕疵，但因为之前事件的存在，不可避免的会让人将这两个事件联系在一起，就好比之前加拿大籍的几名犯罪嫌疑人被中国警方立案调查一样。本身对几起事件之间不存在联系的证明就是不现实的。甚至于即便有联系，是一种回应那也完全是一种超出法律范围的讨论，只要所采取的行为完全是在法律的范围内，严格遵照法定程序，依据具体法律规范做出的判决就没有什么值得置喙的空间。

但毕竟舆论判断并不需要什么特定的准则，司法的尊严和信赖还是需要尽可能的通过稳定性以及不受其他因素的影响来维护。倘若随着事件的发展，甚至是加方做出某些表示之后，此案在二审中又出现一些意料之外的变化，这才可能恰恰是对待司法不太友善的状况。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。