侵权责任在预防法律不鼓励的行为时的重要作用——圆明园遗址踩踏行为的调整

法律是调整人们行为的规范。其作用体现在两方面：救济和预防。前者是针对已发生的行为，后者是针对未发生的行为。救济分为两类：受害人与受害的国家社会秩序。法律通过赋予行为人不利的法律后果来告诉行为人怎么做，以保护国家利益、社会利益和个人利益。这些法律后果分为刑法后果，行政法后果和民法后果。我国古代刑法后果与行政法后果比现代刑法行政法法后果严重得多，因此民法后果的作用不大。这形成了我国古代法的民刑不分，刑主民辅，以吏为师的特点。然而现代社会鼓励自由行为，立法轻刑化除罪化，司法上大量减刑保释。我国现代刑法行政法已经不再具有古代刑法那样强大的规范效力。也就是说，在我国现代社会，仅仅用刑法行政法去调整人们的行为是不够的，既不足以救济受害人与受害的国家社会秩序，也不足以预防这样的行为再次发生。这时，我们就应该将目光投向在古代受到冷落的民法，赋予行为人以民法的后果，来填补刑法行政法的不足，甚至超过刑法行政法，成为主要调整人们行为的法律。

以北京市文物保护与参观单位发生的法律不鼓励的行为为例。9月11日，@平安北京海淀 发布情况通报称，针对“圆明园一游客踩踏遗址”的情况，海淀警方会同公园管理处迅速开展调查。经查，2021年9月8日，违法行为人李某（男，39岁）在圆明园遗址公园违规进入远瀛观遗址踩踏、拍照。目前，李某已被海淀警方依法行政拘留。  9月8日，网曝北京圆明园遗址公园内一游客无视“请勿进入”提醒，踩踏遗址。工作人员发现后，立即阻止男子不文明行为。随后，圆明园文物部门立即前往该遗址进行检查。经过检查所幸遗址并未遭到破坏。

踩踏文物遗址，在文物遗址上刻划留名，触摸容易风化的古代石像文物，进入珍贵的罕见地质地貌上踩脚印。这类行为有一个共同点，就是“露天”。法律上来说共同点就是“难以预防”。我国古代刑法上有“在古陵园伐木者死”的敕令，后果极为严重。唐高宗时曾有过激烈争论，虽然未处死，行为人到底也是被免官处大量罚金。然而，在现代社会，这些行为大都除罪化轻刑化，法律后果已经不足以预防吓阻这些行为的大量发生。这时，民法后果恰好可以弥补刑法行政法的不足。刑法行政法主要是人身责任，而民法后果则是一种纯粹的财产责任。财产责任性质上来说比人身责任轻，预防作用天然低于人身责任，但是数额加大之后，财产责任起到的预防作用也会加大。财产责任注重于对受害人的救济，在救济作用上，一般来说，超过人身责任。现代社会社会化大生产，人与人之间关系紧密，我国一直在发展大城市与超大城市，在这样的城市生活，离群索居不与人来往是不可能的，那么自己行为与他人利益，或自己利益与他人行为直接的冲突就会高频率的发生。我们只能鼓励自由行为。例如小微贷款极可能造成损害，电动车快递极可能造成损害，然而我们只能鼓励这样的行为，不能将这类行为入罪，重刑。因为这是大城市生活的需要。此时，对这些行为的调整，就应该由民法起主要作用。赋予行为人财产责任，一方面救济受害人自身，另一方面使行为人财产上有损失，以吓阻类似行为的重复发生，柔和的实现法律调整行为的作用。

踩踏圆明园遗址的行为，当地公安机关处以行为人七日拘留， 这是现代刑法的轻刑化除罪化的体现，即使处以罚款也是有限的。当地公安机关已经尽到了职责。然而，这样的法律后果能够起到救济和预防的作用吗？这是不够的。这时候，需要民法后果的介入，起到主要作用。

然而，一个讽刺性十足的问题出来了：圆明园公园工作人员检查后认为行为人没有造成遗址损害。这样的检查结论起到两个作用：首先，摘光自己责任，遗址无损害，那么遗址保护的工作就尽责了；然后，踩踏行为人也没有民法上的损害赔偿责任。结果是大家欢喜，至于文物遗址，她又不会说话。

我要指出的是：一方面，文物遗址本身是否有损害，涉及到文物遗址保护单位是否尽职尽责，不应该由文物遗址保护单位工作人员来鉴定。另一方面，在民法上，侵入本身就是一种侵权，造成了损害，受害人自己就可以提起民事诉讼求得损害赔偿。

我国向来的法律传统就是重刑轻民，以吏为师，受害人总盼望行政机关做主。古代社会评价良治善政的标准是“民不闭户，路不拾遗”，这是熟人社会家长制官僚才有可能短期部分实现的愿景。现代社会发展方向是大城市与超大城市，鼓励行为自由，限制行政权力，以求“法治”。受到限制的行政权力很难再如古代一样调整人们行为，受害人那种“有事找政府”的思想已经过时了。此时，应该大力普及宣传民法典，教育人们使用民法典，让民法起到应有的作用。