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整理:李洪元索赔2N(-9)及年终奖可能的劳动法依据

我以前看到的说法有点问题,就是这类,如:​

(广东省2008年)关于适用<劳动合同法><劳动争议调解仲裁法>若干问题的指导意见

第十二款第41条第(1)小条(随便搜的链接:http://www.66law.cn/domainblog/94229.aspx)

十二、工作年限

41.用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的,应认定为无效,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算:

(1)采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式,将劳动者工龄“清零”的;

——也就是说广东清洗工龄是无效的。

然后搜到北京人民大学律师学院的文章:北京高院劳动争议9大典型案例完整版(2015)http://lawyer.ruc.edu.cn/html/lvshijie/20150525/3763.html

里面也写了:

【工作年限(俗称“工龄”)作为计算解除(终止)劳动合同补偿金的重要标准,已引起劳动者与用人单位的双重重视。但实践中某些用人单位为防止劳动者原工作年限计入新工作单位,往往通过迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同,或者通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称等手段,迫使劳动者“工作年限清零”,而在此情况下,劳动者的工作年限应当连续计算。】

我当时的看法是,清洗工龄令其工龄低于10年,所以赔偿是N+1而不是2N,是坑人。按没清洗过的工龄算,就应该赔2N,最多扣除已发的8年清洗一次工龄的操作中已给的9(知乎后来有人说是扣除了的,但没提供信息来源)。

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今天重新看了一遍:

参考知乎知北游针对网易裁员事件的高赞回答“台上笑嘻嘻,台下录音笔——互联网裁员生存指南”(我觉得是开除索赔指南):https://www.zhihu.com/question/357459810/answer/908448045和https://www.zhihu.com/question/358406855/answer/917278840

里面居然说,公司开除人的赔偿金下限就是N(每工作一年赔一个月工资,半年以上到一年也算一个计算单位赔1个月,半年以下赔半个月)。

N+1是不提前一个月通知就开除的代通知金,有一个月工资(开除20个人以上必须提前1个月通知);2N是公司开除人时忽悠你,不给N的基础赔偿金,你录音成功后向司法机关申请仲裁时能拿的罚款和赔偿金的总额~~

看来看去就晕了,然后又看了看北京人民大学律师学院给的那个案例,清洗工龄无效赔2N,其实是说第一次清洗工龄时没给钱,所以为了惩罚黑心包工头,所以合并计算工龄,然后赔2N,而华为是给过8+1了的,所以情况又有些不一样。

于是开始晕,这样算的话,虽然N是下限,不是上限,要求2N不违法,但是李洪元要求2N的底气确实不足啊?

于是在劳动合同法里搜索二倍,看看还有啥相关条款,了解一下李洪元的思路到底是什么?结果找到一些特别的条款:

    第十四条  无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

    (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

    (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

    (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

……

    第八十二条  用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

    用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

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好,李洪元在华为工作了至少12年,从2005到2018年1月31日(http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2019-12-03/doc-iihnzahi4829676.shtml)。

每8年清洗工龄一次在广东的司法指导意见里应该认定是无效的,他们并未加上清洗工龄时给钱就算有效的额外解释。那么按劳动合同法第八十二条,该签无固定期限合同时不签无固定期的,应该每月支付二倍的工资。

所以他工作的第11年和第12年没有获得无固定期合同,站在他的立场分析可视为违法行为,并补偿他第二倍的工资,也就是24个月工资。

然后此时固然可以说前8年清洗工龄时,已经付的9个月工资能抵扣,那么也有15个月工资了;然后不明白的疑点是,这个条款能否和N条款叠加?如果可以叠加,那后4年不是可以再叠加进去N+1=5个月工资吗?

这样不是还是有20个月工资吗?然后水木清华论坛上既有人说华为年终奖是4到12个月(http://m.newsmth.net/article/WorkLife/1275535?p=1,好离谱),也有说应届毕业生是2个月的。

如果是4个月,加起来就真是2N了(2*12=24个月)。

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不过后来仔细想想这点是有歧义的,如果反过来,站在华为的角度上,他们可以说是每月支付二倍的工资是该签无固定期合同时没签书面的无固定期合同,但他们签了书面的“固定期”合同替代了。所以给钱的有偿清洗工龄营造不安全感算合法操作,不算不给钱的清洗工龄的违法操作。这是和他们的企业文化配套的。

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接下来的问题是年终奖要不要发给被开除的人?

根据知乎网友知北游写的互联网裁员生存指南的介绍,可以参考:《中华人民共和国劳动合同法实施条例》http://www.gov.cn/zwgk/2008-09/19/content_1099470.htm

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

所以年终奖是可以发的,何况他是第13年1月31日离职的,最多可以说他最后第12年的最后1个月没怎么工作,等比例扣除12分之1的年终奖。

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我想来想去李洪元最底气不足的应该是咨询了一下那些钱是否交税了,貌似有点要公司交赔偿金的税的意思,但好像没有法律规定离职赔偿金必须要公司交税,但也没有法律规定不能由公司交税。

不过搜了下,有律师说一般所得税是针对收钱的人收的。但是赔偿金是很多年工作再被开除累积出来的啊,如果按一个月内的收入去算所得税税率会更高吧?这个也感觉是个法律空白的地方。

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另外分析一下敲诈勒索罪。

根据中国政法大学教授罗翔的文章提供的案例:https://mp.weixin.qq.com/s/bhy-xAjTLSuBEQbIDWU6pw

2006年女大学生黄静买了不合格的笔记本电脑,送修检测过程发现是测试型的CPU(大概是工程样机芯片),找了个代理人和华硕商谈,要求对方赔偿她500万美元(够异想天开的,估计是被美国那种强生爽身粉含石棉,被女性长期涂抹外阴后致癌率可能增加30%,最后22个起诉者拿到46.9亿美元的赔偿案之类的新闻给诱导了吧),否则就在媒体曝光,然后被拘押十个月……

后来海淀区检察院2007年判定是属于维权过当但不违法,不起诉。大概逻辑是,假一赔三是下限不是上限,索赔是正当权益,消费者可以漫天要价,厂家也可以就地还钱,不能说赔三属于下限,超过三就是敲诈(因为没有法定的绝对上限);而曝光产品缺陷属于发言自由的范畴,不违法,不能算敲诈勒索。

敲诈勒索的前提是索要主张完全不属于自己的财务或其他权利,如果甲用曝光乙和人通奸的事情,威胁乙给甲一笔钱,就算敲诈勒索,因为甲没有权利占有乙的财务;但是如果是甲通过曝光,威胁乙把欠甲的钱还清那就不算敲诈勒索(当然利率如果达到银行同期基准利率4倍以上6倍以下,大概是24%以上,36%以下,算自然利率,不受保护,也不反对,超出部分乙如果已经还了去申请退回法院也不支持,没还甲方要求还法院也不受理;

如果利率到银行同期基准利率6倍以上,大概是36%以上,算无效利率,乙方还了也可以要求退回超过36%的部分,不过似乎现在也取消了高利贷罪了,打这种官司只能要回钱不能让对方坐牢,除非对方有人身伤害等其他罪名,这点我个人感觉会有激励P2P小额信贷公司的风险……)。

所以,退一万步讲,假设那个自称华为前HR的人说的是真的,李洪元试图用一个已经匿名举报过的公司里的上层都知道的消息(逻辑上讲不通),或者干脆是曝光清洗工龄这个事情,去威胁主管给他发2N-9+不取消最后一年年终奖的离职补偿金,再给补偿金交税,

不能算敲诈勒索。离职补偿金和该签无固定期合同不签补偿金毕竟是他应得的权利,如果高了公司可以砍价,不能说是敲诈,何况连那个黄静案500万美元的2%都不到啊。

而向公司里的上级主管举报公司内部的违规行为属于公司员工的正常权力,没有哪个公司的内部保密规则会要求说员工有保守内部违规违法行为,不得告诉上上级主管领导的义务;

国家保密法也没有规定哪个公司员工有保守公司违法违规行为的秘密的义务,所以这种举报或曝光,假设真的存在,都是不违法的。只是从逻辑上讲不通,早已经匿名举报过的,上级都知情的事情怎么拿来作威胁?

而那个自称前华为HR都敢随便说华为每8年清洗工龄一次,可见这事也是不保密的,也不属于离职时要签署的保密协议中的行业秘密,也不可能拿来威胁啥。

难道劳动合同法的第八十二条改签无固定器合同时不签,可以罚给员工两倍工资算啥秘密可以用来威胁?用劳动法威胁HR给法定范围内的补偿金(扣除清洗工龄时已发的)这个没啥不合理啊,劳动合同法就是这个用途的啊。

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至于说起诉,诬告属于公诉罪,不能附带民事赔偿,只能报案给公安,不能起诉;而且他上次起诉要求给最后一年年终奖很快就进去了啊……工资类纠纷不管是一案不二审还是只能一年内追溯之类的规则看起来都不容易再起诉。

而且一个叫曾梦的也说被关过90天:

http://money.163.com/19/1204/17/EVIMIVCV00259DLP.html#from=keyscan

(按新浪财经说法曾梦曾经索赔109万元,最后判赔24万元,也有过劳资纠纷。还有另外几个被抓的,说是侵犯专利,如6个离开华为后创业的拥有估值219万元的专利,也有加入酷派的,目前还在审理中,涉及专利的话倒是很难搞清谁对谁错。

http://money.163.com/19/1204/17/EVIMIVCV00259DLP.html#from=keyscan

另一个文章说李洪元同期被抓的有5个,一名员工认罪、一名至近期仍在羁押中、一名羁押三个月后取保候审,一名羁押一个月后释放。)

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对了,说起诉的,要报案说那个HR诬告,且“当地”公安受理,搜集证据,然后提交检察院,再公诉,再定案宣判;之后才可以发起对按个HR的侵犯名誉权的民事起诉,精神损失赔偿按没有造成精神残疾(社交恐怖,重度抑郁症)的一般性精神损失算,搜了下最高8千。律师费自理。

误工费可能可以申请,但估计和最近12个月的工资收入有关,但他最近8、9个月他都没有工资收入,国家赔偿金和离职赔偿金又不是工资收入,怕不是得按当地最低工资收入去算?那还折腾个啥?

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言归正传,2N补偿是否有底气,就看大家觉得,国家劳动法倾向于引导企业和老员工签订无限期合同,满足条件(工作10年或第三次签合同)却不签无固定期合同时,应该罚款付双倍工资,以提高社会稳定性这个条款是否有道理?华为付9个月工资清洗8年老员工的工龄的钻法律漏洞,想方设法不和老员工签订长期用工合同的做法,是不是算尊重法律?

按正规流程来说,华为对此法律不满,应该向人大代表提建议,要求修改劳动法,取消满10年或第三次签合同时自动转无固定期合同的法律,或者对IT行业特赦取消这个法律,然后地区人大投票在广东实行额外的劳动法条款(不知道能否这样做?只听说地区法律可以比国法严格的,没听说地区法律可以比国法宽松的),而不是自己搞一套发9个月钱去清洗8年老员工工龄的公司规则覆盖国法。

这算哪门子的法制啊?欧美的海洋法系是有判例法的,就是随机抽样众裁的民众如果认为以前从未发生过的事情,算违法,依然是违法。

如骗炮算不算强奸?在随机抽样众裁的过程中,陪审团认为如果骗炮一方已婚并向被骗炮一方隐瞒了这件事,算有问题,要处罚(不过我忘了新闻里说的坐牢多久,是按社区劳动算还是按清罪关押算或者是按重罪关押算了?)……

然后形成判例,以后该地区都按这个判例来审判,可以直接达成认罪协议以降低司法成本。但一方非常不满可以重审,或找更上一级上诉。每个同级地区产生的判例法只能互相参考,不具有绝对的指导性。

(他们允许这样做是基于统计学原理的,就是随机抽样25人,理论上这些人的意见和几亿人的意见相符合的概率有80%什么的。不过后来一些律师专门搞什么陪审团某成员智商太高上过大学,可能歧视我的当事人,要剔除;

或者陪审团某成员智商太低,没上过大学,可能歧视我的当事人,要剔除,然后两边比赛谁路子野,和法官在法律学校混过同一个同学会,有交情,能让法官支持自己的诉求……则整个判例法就变得不那么靠谱了。两个州的判例法互相矛盾都有可能。

判例法要可靠必须确保真随机抽样,除了植物人和严重弱智、妄想型精神病人之类客观上无法沟通的人,其他人都不剔除才行。)

现在华为那个前HR发文的逻辑等于是,我司法务理解该签无限期合同时不签,付钱清洗工龄再签有限期合同覆盖掉,算合法,它就该算合法……反正10年以上开除的都认了,谁不认谁就是敲诈。

这样等于变成了行规法,公司创立的行规替代了人大立法,法律当中模糊不清的地方不是去送交人大讨论,公司法务自己解决就行了。

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不过这只是我的初步理解,如果哪位同学能搜索到广东有具体的判例,承认了这种行规,以法官判例法去确认了其合法性也可以,但还是觉得怪怪的,苏联模式下名义上也是人大管立法才对啊。

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