蔡历：用真正传统的视角看大同订婚强奸案

对大同订婚强奸案，有一种观点认为，悲剧发生的根源之一就是男方的婚恋观太传统，认为交了彩礼、订了婚，就拥有了性权力。但是，这种对传统婚恋观的认知，即便不说是臆断和杜撰，也是非常偏狭、偏颇的。

中国在传统上是高度重视贞操、节操的，不仅女方重视，男方也是如此。男女双方只有在正式结婚，入了洞房之后，才真正拥有正当合法的性权力。没有这个前提的性关系，都是不正当的，不正经的，非法的。

所以，如果真的按传统婚恋观，收了彩礼，哪怕订了婚，并不意味着男方就有了性权力，男方也不应该有发生关系的想法，有这样的想法，就是不正当、不正经。

在本案中，就性关系而言，显然男方是半传统、伪传统，女方反而更传统、真传统。她还是处女，而且她也非常珍惜这一点。或许她希望像传统一样，在洞房之后方可做那种事。而男方的表现则更为现代，希望提前尝鲜，自己放弃了贞操、节操，也不尊重女方贞操、节操。

认为传统的节操观是迂腐落后，是现代年轻人的一般看法。现代评判性关系是否合法的标准不再是是否入洞房，而是是否自愿。所以，在现代的结婚中，入洞房已经完全流于形式，因为新娘绝大多数已经不新了。单纯从这一点而言，此案的女方在现代中国真的是凤毛麟角。

但是，这并不意味着，男方在订婚之后，洞房之前强行发生关系，就是一定是犯了强奸罪，一定会被法律制裁而坐牢。因为在中国传统中，家庭拥有超越法律、法庭的主体地位，这种事会首先被认为是家庭矛盾和纠纷，而由家庭内部来处理。

对“清官难断家务事”这句古话，现代人的理解是，只是在强调家庭矛盾的复杂性，即便清官也难以理清弄明。其实，这句话还有另外一层重要含义，就是在中国古代的传统社会，家庭是拥有处理事务的独立主体性的，这种主体性甚至是高于清官的，高于法律、法庭的。

家务事，是属于家庭内部的事，其处理权在家庭，在正常情况下，官员、法庭不应该干涉、干预，干涉、干预了，就是扰民。

所以，“民不告官不纠”，也有这层意思，只不过含义更广泛一些。在中国传统理念中，人民是独立的行为主体，对自己的事拥有独立的处理能力。在正常情况下，人民的事，人民自己处理。只有在发生矛盾，人民自身无法独立处理，而请求官员、法律的介入时，方能介入。

也就是说，“清官难断家务事”包含着对家庭主体性的、家庭权力的尊重和维护；“民不告官不纠”则包含着对更一般的人民独立性和权力的尊重、维护，而非懒政。

而且，在中国传统认知中，人民的，以及家庭的这种独立性和权力，是天然、自然的、本然的，人民天然、天生、本来就拥有这种独立性和权力，而非谁赐予、赋予的。这个谁包括：天子皇帝、神灵上帝、法律制度。

是先有的人，先有的人的独立性和权力，后有的法律。所谓的法律，在中国传统看来，不过是后起的人为规定。从法律的原始起源来看，法律就是公约：被全体成员一致同意，基于全体共识所签订的公共契约。而共识则是全体成员基于自己的独立判断，为了保护自己的权力，而进行沟通协商的结果。

所以，人民的独立性和权力，是法律的前提，法律由此产生，并且是服务和保护人民独立性和权力的工具。人民的独立性和权力是本，是第一位的，是主体的，而法律则是末，是第二位的，是从属的。

但是，在现代的法律观中，恰恰搞反了，认为在法律出现之前，人是没有独立性的，没有权力的，是法律赋予了人独立性和权力，同时，法律也是人的独立性和权力的基本保障。

所以，法律也就是成为现代社会的基石，人也必须无条件地、绝对地服从于法律，这就是所谓的法治社会。

这里显然有一个逻辑矛盾，既然，人的独立性性权力是由法律所赋予、赐予，在法律制定之前，人是没有独立性和权力的，那么是谁制定了法律？这些制定法律人的也一定是缺失独立性和权力的，那么他们的独立性和权力的概念又来自哪里？

现代法律系统对法律的认知是存在严重问题的，是畸形扭曲的，之所以如此，又根源于他们对法律的真实原始起源史是无知的。法院的真实原始起源史，就是法律起源于公共契约、公约，这个历史只在中国存在，为西方所无。

名义上保障人民的独立性和权力，但现代法律观念本身，就一开始就对人的独立性和权力进行了否定和剥夺。因为人的独立性和权力，是天然、自然、本然的，但现代法律却认为人天然、自然、本然是不独立的、没有权力的，他们的独立性和权力来自法律的赐予。

所以，在现代法律体系中，法律是高于人权和人的，当然也是高于家庭的。这意味着，在现代法律体系，人和家庭都实际不具备真正的独立性和主体性的，唯有法律才具备，所以，人和家庭都缺乏独立的事务处理能力，必须事无巨细地服从于法律、法庭。

因此，在现代的法治社会中，人和家庭的主体性、独立性是被否定和剥夺的，这相对于传统社会，是退步，而非进步，是蛮夷化，而非文明化。

当时，现代人把现代法律观念当成真理和评判标准，然后对中国传统社会进行否定，认为现代社会是法治，中国传统社会是人治，法治一定比人治先进。

其实，中国传统社会并非什么人治，现代社会也不是什么法治。从根本上来说，中国传统社会是“清官断家务事”、“民不告官不纠”的“民治”、“自治”，而现代社会则是律师治、法官治。律师、法官可以凭借法律的名义而任意干涉一个人的生活，破坏其独立性和权力，才是真正的“人治”。