TikTok在美禁令被叫停? 背后的权力黑箱打开了|文化纵横

陈靓|北京大学法学院

【导读】据媒体报道,当地时间2023年11月30日,美国蒙大拿州一名联邦地区法官发出初步禁止令,叫停蒙大拿州在全州范围内对短视频应用程序TikTok的禁令。这本是美国第一个针对TikTok的州禁令,近年来美国还有许多政治人士或官员试图禁止TikTok,例如美国前总统特朗普2020年试图通过行政命令禁止TikTok,但遭联邦法院否决。

在TikTok美国案呈现的一系列问题中,最核心的是:大国竞争背景下,跨国企业如何自处?来自竞争国家的敌意,将如何重塑跨国企业与主权国家之间的博弈策略?法律在其中扮演何种角色?

作者分析,TikTok美国案意味着当前跨国企业已进入美国国内和国际“法治边缘地带”。一旦将问题置入国家安全法框架,美国政府便可以尽量规避司法审查。对大国而言,国际争端解决机构开展合法性审查的可行性、裁决结果的可执行性也比较有限。

文章指出,一旦进入法治边缘地带,纠纷的结局如何,要看双方动员社会资源后的实质性谈判怎么样。这是一个彻底基于权力的谈判过程,最终结果取决于多轮谈判后的实力均衡。如果想反抗,跨国企业要“进入”国家内部,影响一国内部的政治议程。TikTok在应对美国政府时,同时运用“游说”和“制衡/诉讼”(引入其他对立机构)两种策略,但效果如何,还有待观察。

基于对TikTok案的分析,作者认为,复杂国际争端对全球化造成一定冲击,但也提供了新的可能:参与国际活动的跨国企业等主体逐步对“黑箱式”的国家政策、安全审查祛魅。他们与国家主权的互动过程,蕴含新的交往框架,也解构了原有抽象化的、不可挑战的、神学式的“主权边界”。

本文原载《文化纵横》2023年第6期,原题为《大国竞争漩涡下TikTok案》,仅代表作者观点,供读者参考。

大国竞争漩涡下TikTok案

2020年8月,时任美国总统特朗普签署两份文件,禁止美国人与TikTok交易并要求TikTok剥离美国市场业务,开启了至今仍在斗争中的TikTok美国案。TikTok美国案是大国博弈背景下经济全球化反击的一个缩影,即政治权力推进逆全球化而经济权力试图继续推进全球化,法律便是政治权力与经济权力互相攻讦的武器。

在三年多的交锋博弈中,美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,以下简称CFIUS)与TikTok纷纷走上前台,在国家安全法的框架下动员起法律与非法律的社会资源参与斗争,曾无人问津的国家安全审查(national security review)也重回跨境交易的理论与实践视野之中。随着TikTok提出得州计划(Project Texas)、首席执行官周受资(Shou Zi Chew)出席美国国会听证会,TikTok美国案或许将以双方妥协告终。

在TikTok美国案中出现了一系列问题,其中最核心的是,大国竞争背景下,跨国企业应当如何自处?来自竞争国家的敌意将会如何重塑跨国企业同主权国家之间的博弈策略?法律在其中扮演何种角色?通过系统性回顾TikTok美国案,本文或能提供一些新的视角。

进入法治边缘地带

一般认为,在处理政府与个人/企业之间的关系时,美国行政法往往会通过限制政府行为来再平衡二者权力,其间最为重要的方式便是法院的司法审查。国内法之外,国际争端解决机构也可能对国家行为进行合法性审查。在TikTok美国案中,我们将清晰地发现这些对于法治的想象消失了。一旦将问题置入国家安全法的框架,美国政府便得以尽可能规避司法审查;对于参与国际竞争的大国而言,国际争端解决机构合法性审查的可行性、结论的可执行性也比较有限。

特朗普分别于2020年8月6日、8月14日签发了《关于应对TikTok构成的威胁并采取额外措施应对有关信息和通信技术与服务供应链之国家紧急状态的第13942号行政令》(以下称《交易禁令》)与《关于字节跳动有限公司收购Musical.ly的命令》(以下称《剥离命令》)。《交易禁令》禁止美国人与TikTok及其母公司字节跳动交易,由美国商务部落实;《剥离命令》要求TikTok剥离在美业务,由CFIUS落实。在TikTok发起的联邦诉讼(TikTok Inc. v. Trump)中,美国哥伦比亚特区法院以《交易禁令》涉嫌违法为由签发临时禁令,特朗普政府对此上诉但被拜登政府撤回。

这一事实表明,《交易禁令》在TikTok与美国政府的博弈中已然出局,尚未被强制执行的《剥离命令》则是此次博弈的重中之重。《剥离命令》针对的是一笔收购。2017年11月,TikTok收购美国短视频平台Musical.ly,并于次年8月将Musical.ly合并入TikTok,一举成为全球第一大短视频平台。特朗普政府要求溯及地(retroactively)禁止该笔收购,但考虑到TikTok与Musical.ly的紧密交缠,事后禁止该笔交易基本等于将TikTok驱逐出美国市场。

《剥离命令》的实施主体是CFIUS,这是由美国财政部长任主任的部门间委员会,负责对特定的在美外商投资进行国家安全审查。视审查结果,CFIUS可以禁止正在进行的交易或者溯及地要求剥离已经完成的交易。CFIUS的审查范围一直在扩张。美国于2018年8月通过《外国投资风险评估现代化法案》(FIRRMA),CFIUS于2020年1月发布《FIRRMA条例》;根据FIRRMA及其条例,CFIUS被授权审查可能利用美国公民敏感个人数据来危害国家安全的外商投资,即便该种投资并不会让外商投资者获得美国企业的控制权。两个在美国运营的大型短视频平台并购必然涉及美国公民的敏感个人数据,美国政府借此用事后通过的法律阻止已经发生的并购交易。

CFIUS成立后审查的第一笔交易发生于日美贸易战期间,自此奠定了美国国家安全审查政治化的基调。1987年日本富士通公司(Fujitsu)拟收购美国仙童半导体公司(Fairchild),该项交易随后进入CFIUS的审查,美国时任国防部长、商务部长会同中央情报局公开表示强烈反对并呼吁禁止该交易,最终仙童半导体迫于压力“主动”退出并购交易。此后,CFIUS所代表的美国国家安全审查制度越发武器化,被用来在国际竞争中限制不符合美国国家利益的交易。

CFIUS运行的法律依据是《国防生产法》(Defense Production Act),但其对交易的审查并不符合一般人对于法治的想象,审查过程不透明,也很难获得救济。置身国家安全的大框架下,CFIUS基本不对外透露审查进程,审查所考虑的因素也只在少数总统令、指南中非常粗略地提及。例如,拜登于2021年6月签发的《关于保护美国人敏感数据免受外国对手侵害的第14034号行政令》说明了国家安全的评估因素,包括外国对手是否可以访问敏感个人数据、是否可以控制应用程序、是否有第三方审计,这些评估标准抽象且难以琢磨,且该标准与审查结果之间的关联性还有待进一步观察。

不同于其他行政机关的决定,CFIUS的审查结果一般也不受美国法院的司法审查,至今只有一起针对CFIUS审查的联邦诉讼,即2014年的“罗尔斯公司诉CFIUS”案。美国联邦法院在该案中指出CFIUS应当提前通知当事人以符合宪法要求的正当程序,但并未对CFIUS的审查进行实质判断,该案最终也以双方和解告终。TikTok也在2020年11月对CFIUS提起诉讼,但该案至今并未有实质性进展。

除美国国内法,理论上也可以通过世界贸易组织争端解决机制、投资者与国家间争端解决机制来平衡双方权力,但这两种模式的可行性都相对欠缺。虽然可以主张美国的行为超出了国家安全例外的范畴,但世贸组织争端解决机制的上诉机构已因为美国的破坏而事实上停摆;考虑到美国并未加入多方临时上诉机构,中国难以在该框架下获得具有可执行力的法律文书。

就投资仲裁而言,华为曾对瑞典以国家安全为由的限制投资行为提起仲裁,但这样的救济手段对于在美投资的中国公司而言并不可行;虽然在实质意义上可以认为美国未提供公平公正待遇,但中国(以及开曼群岛等跨国企业常用注册地)与美国之间缺乏双边投资协定,投资者缺乏发起投资仲裁的法律依据。此外,美国对于国际法态度保守,国际救济在美国落地的可行性、给投资者带来的成本都难以估量。

博弈的歧视性地位

一旦进入法治边缘地带,纠纷的结局便会更多取决于双方动员社会资源后的实质性谈判。具体到法律依据,CFIUS有权与外商投资者就国家安全问题达成缓解协议(mitigation agreement),在此基础上有限度地允许特定外商投资者继续经营。这是一个彻底基于权力的谈判过程,美国法下并不存在对缓解协议谈判的系统性规则,最终结果取决于多轮谈判后的实力均衡。在博弈中,面对被国家安全松绑的国家主权,跨国企业整体处于被歧视的弱势地位。

国内行政法同样也处理国家与企业的关系,但其经过历史演化已经对拥有更多动员能力的主权国家进行了限制,制度性地对二者在法律框架下的能力进行了形式意义上的再平衡。然而在国家安全的框架下,主权国家凭借对外在敌人的刻画将自己从限制中松绑。

在美国国家安全法诞生时,对国家能力的松绑或许存在正当性。美国首部综合性的《国家安全法》诞生于1947年,在冷战的背景下延续了“二战”的一些做法,创设了国家安全委员会、中央情报局等机构。随着国家安全概念向经贸领域的不断延伸,投资者越发处于结构性的失衡地位。

这并不是说投资者在博弈中永远比主权国家弱势,实际上也有诸多大型跨国企业对中小型主权国家有深度影响甚或高度控制,例如历史上的东印度公司、联合果品公司。但在面对美国等超级大国时,如果没有国内行政法一般的事前平衡,投资者只能处于弱势地位。正如前文提及,CFIUS创设至今数十年间,只有一家企业成功诉诸联邦法院但并未实质性胜诉。该企业是中国三一重工集团在美国的关联公司,其他更小型的投资者处境可想而知。

对于美国政府而言,对TikTok发起国家安全审查是一个精妙的选择。不同于一般的军工、不动产等交易,TikTok美国案中涉及美国社会的另一种“政治正确”,即《美国宪法》第一修正案对言论自由的保护。TikTok是美国人发表言论的短视频平台,对TikTok的打击可能违反美国宪法,这也是在多起诉讼中的争议焦点。例如在TikTok因《交易禁令》而与美国商务部的交锋中,TikTok的七大论点的第二条便是《美国宪法》第一修正案下的合宪性问题;法院在该案中基于《行政程序法》(Administrative Procedure Law)不痛不痒地支持了TikTok,但并未对合宪性问题进行实质判断。

但随着国家安全概念不断延伸,如果继续把类似纠纷诉诸司法,法院可能将会更加积极介入并澄清相关规则。届时,原本处于“无法地带”的国家安全审查便可能“上了秤一千斤也打不住”。这或许也能说明,特朗普为何在发布《交易禁令》后的8天后发布《剥离命令》:由美国商务部执行的《交易禁令》更可能被法院驳回,因此需要寻找绕过司法审查的路径,即由CFIUS执行《剥离命令》。这本质上是国家安全与言论自由两种政治正确的对抗,现在看来国家安全仍然处于上风。

对于TikTok而言,跨国企业的身份并未能够让其获得较为平衡的谈判地位,事实上的来源国超越法律上的股权构架,将TikTok置身于国家安全塑造的“法治边缘地带”。如果严格从股权构架出发,作为跨国企业的TikTok并不是一家中国公司。根据TikTok官方公布的数据,集团主体字节跳动公司注册于开曼群岛,其间接全资持股位于英国、美国、新加坡等国的TikTok运营实体;中国内地的抖音业务线,则由字节跳动公司(开曼)间接通过香港公司全资持股中国内地的抖音视界有限公司,而后通过可变利益实体(Variable Interest Entities)结构对内地抖音业务实行合同控制。

与此同时,在吸收30多个投资者的10多轮融资后,作为跨国企业的TikTok也实现了控制权的多元化。TikTok董事会5名董事分别代表创业团队和4家投资者,董事会多数为美国资本控制。在TikTok对股权与董事会架构全球化部署后,其仍然难以豁免国际贸易学者所称的“来源国劣势”,在面对美国国家安全审查时仍然只能利用有限的结构尝试获取谈判中的议价能力。

跨国企业应对之策

如果完全置身主权国家之外,跨国企业一般无法对抗国家的动员能力。如果想要有所反抗,企业应当“进入”国家内部,影响一国内部的政治议程。中观视角认为国家只有一个声音,但跨国企业可以通过游说等方式参与国家决策;微观视角则强调国家内部机构的立场差异,跨国企业可以通过与机构的策略性互动来获得博弈的优势地位。TikTok在应对美国政府时同时运用了两种策略,但效果如何还有待进一步观察。

就前者而言,跨国企业可以通过参加国内政治活动改变主权国家决策。这在美国最为常见的便是游说,各个利益集团都在游说政治家,以获得更有利的政策。以竞选为例,在2010年的“联合公民诉联邦选举委员会案”(Citizen United v. Federal Election Commission)中,美国最高法院认为企业受到《美国宪法》第一修正案保护,肯定了企业在竞选中投入更多资金宣传的权利。此后美国“金钱政治”的倾向越发明显,常以企业形式在美国活动的外国投资者也更有能力影响美国政治。

当然游说并不一定好用,因为作为竞争对手的利益集团也在游说。例如,与TikTok竞争美国市场的Meta/Facebook也参与了游说,且有观点认为TikTok美国案的爆发正是因其游说而起。游说不仅可以针对政治家,还可以针对普通民众。现代国家决策需要充分考虑人民利益。TikTok在美国运营多年后早已成为“百万槽工衣食所系”,依托TikTok生活的美国人已经形成新的利益集团。例如,已有美国公民发起多个诉讼,反对美国联邦、各州限制TikTok。

就后者而言,主权国家对外不止有一种声音,不同机构之间对同一议题有不同立场,相互之间可以制衡。这并不特别指美式三权分立,而指向广泛的机构间差异,例如美国联邦调查局与中央情报局便存在长期纷争。机构间的纠纷也并不完全是因为利益分歧而成,机构过往的行事风格也会作为“教条”影响机构当前的行动,例如美国联邦法院一般会比行政机关更加看重程序正义等。

正是基于国家机构间的立场分歧,企业可以引入另一机构制衡当前谈判的机构,并在制衡之中寻找出路。在TikTok美国案中,TikTok便尝试通过引入联邦法院来平衡行政机关的强势。该种决策基本终结了特朗普最先签发的《交易禁令》,也可能在未来牵制美国政府基于《剥离命令》的行动。

微观维度的平衡策略也有局限。该策略的前提是主权国家内部存在多种声音且能基于现有结构互相制衡,但一旦形成国家共识便很难再有起色。例如,时任总统罗斯福在日本偷袭珍珠港后对日裔美国人实施宵禁,美国最高法院在1943年的“平林诉美国案”(Hirabayashi v. United States)中认为罗斯福总统的命令符合宪法——该案在1987年因明确违反《美国宪法》第五修正案而被推翻。

边缘地带的新机遇

长期来看,人类发展总是朝着螺旋向上、团结共赢的方向发展,逐步迈向命运的一体化。但从特定历史阶段来看,时常单方面开启的恶性国际竞争亦会拖慢甚至阻碍全球化进程。

在当下,复杂国际争端对全球化造成了一定冲击,但也提供了新的可能:参与国际活动的跨国企业等主体逐步对“黑箱式”的国家政策、安全审查祛魅。他们与国家主权的互动过程便蕴含了新的交往框架,也解构了原有抽象化的、不可挑战的、神学式的“主权边界”。

多元声音的对撞处于法治边缘地带,“法律”在这一过程中作为主权国家与跨国企业实质协商的平台,为在大国竞争背景下维系经济全球化提供了一种新的可能。这不仅是现行法治体系在政策和治理端的“惊险一跃”,也符合世界法律和国际治理的自然发展过程:对抗、妥协,以及秩序的创生。

从微观上来说,我们也必须承认,面对超级大国时,个人、企业乃至一国自身的法律体系依然处于系统性的弱势地位,对话和尝试既困难又收效甚微。TikTok的应对之策是“游说与诉讼”,有效性还有待考察,但这是一种有意义的尝试。大国竞争中的其他角色或许也可以进一步思考:在当前形势之下,除了互动和对抗,是否也还有第三种管控分歧的柔性选择?

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