赢得反垄断游戏

赢得反垄断游戏

尽管媒体的报道与此相反，但拜登政府重振反垄断政策的努力并没有失败。这才刚刚开始。

威尔 诺里斯

2023年10月29日

《华盛顿月刊》

2023年初夏，媒体就乔·拜登总统重振反垄断执法达成共识:它失败了。莉娜·汗领导的美国联邦贸易委员会试图阻止meta收购虚拟现实公司inside和微软收购视频游戏公司动视暴雪这两起引人注目的合并，但均以失败告终。《经济学人》宣称:“乔·拜登的反托拉斯者没有达到他们的野心。”《纽约时报》写道:“随着政治压力的增加和耐心的减弱，这些失败引发了人们对汗女士实现她的雄心勃勃的目标——扭转数十年来反垄断执法不力——的能力的质疑。”《华尔街日报》大约每11天就刊登一次对汗的攻击。

但是，如果说观众席上的嘘声让拜登政府的反垄断官员感到不安，那他们还没有表现出来。今年9月，美国司法部就谷歌与智能手机公司达成的排挤搜索引擎竞争对手的交易提起诉讼;另一起针对谷歌的在线广告主导地位的诉讼将于明年春天开始。9月晚些时候，汗宣布对亚马逊提起重大诉讼，指控这家巨头采用了“不公平的竞争方式”，比如禁止其网站上的商家在其他网站上提供更低的价格。

这起诉讼的大胆，以及汗对该公司行为的持续批评——2017年，她还是一名法律系学生时，写了一篇关于亚马逊对美国经济的束缚的著名论文，赢得了一些知识渊博的观察家的赞扬。报道亚马逊数十年的《纽约时报》科技记者大卫·斯特菲尔德写道:“凭借她的智慧，她开启了一场关于公司如何行事的对话。”但其他媒体以政治竞选报道的方式报道了这些案件，在报道中，短暂的输赢被视为极其重要。“一系列引人注目的损失加大了联邦贸易委员会对亚马逊提起成功诉讼的压力，”《政客》推测，似乎最近的“压力”推动了汗多年来策划的这起案件。

像这样的热门评论反映了政府瞄准的科技平台的一种填词式的公关叙事。但是，快速阅读一下历史书籍，甚至浏览一下维基百科，就会消除这样一种观念，即一些不利的裁决意味着反垄断执法的复苏。19世纪90年代对企业“托拉斯”的第一次检查也在法庭上遭遇重大挫折，但在不到10年的时间里，联邦政府已经瓦解了那个时代的一些最大的垄断企业，包括标准石油公司。在随后的几十年里，华盛顿建立了一个强有力的监管制度，维持了一个具有竞争力的经济，直到20世纪80年代被里根政府废除。

然而，即使按照媒体设定的短视辩论条款，拜登重振反垄断政策正在失败的说法也没有得到事实的支持。“这完全是胡扯，”《歌利亚:垄断权力与民主之间的百年战争》一书的作者马特·斯托勒告诉我。“实际上，他们在阻止合并、赢得案件和改变法律的某些方面非常成功。”拜登的团队在法庭上取得了一系列重要的胜利。其中包括对西蒙与舒斯特和企鹅兰登书屋合并的里程碑式胜利，以及在诉讼威胁下放弃的医疗、能源和科技领域的一系列拟议合并。这产生了明显的威慑效果:到目前为止，2023年成功并购的总价值与过去五年的平均水平相比下降了40%。

但是，拜登政府不仅仅是在打反垄断官司，还重新调整了整个政府的方向，使经济更加公平、更具竞争力。拜登的政策计划旨在遏制垄断，重组劳动力市场和其他公共市场的竞争。他的政府已经把在商业领域杜绝反工人和反消费者的行为作为整个政府的当务之急，指示各机构使用他们的全部监管权力并发布新的规则。取得的成果包括结果包括打击垃圾费，解散私人助听器卡特尔，以及对宽带和铁路公司的新规定，等等早期的一些胜利。

 虽然媒体和许多政治评论员对这些变化背后的更大愿景仍然知之甚少，但拜登明确表示，竞争政策如何将其政府的指令统一到长期以来被视为不同政策孤岛的领域，包括贸易、国家安全、反垄断、劳动法、产业政策和基础设施公共投资，正如拉纳·弗鲁哈尔在本期其他地方所解释的那样(见“大重组”)。虽然拜登重振反垄断执法和竞争政策与过去几十年的做法截然不同，但有理由认为，无论明年11月发生什么，这种做法都将持续数年。

拜登的愿景深受一段几乎被遗忘的历史的影响，那就是美国曾经如何利用广泛的公共政策和制度来遏制企业垄断，并将竞争引向富有成效的、公平的目标。这段历史包括1887年的州际商业法案和随后的修正案，它驯服了铁路大亨的权力，确保了不同的托运人、城镇、城市和地区享有平等的机会进入那个时代占主导地位的网络产业。它包括1890年的《谢尔曼法案》和随后的修正案，这些修正案最终遏制了由华尔街银行和杰伊·古尔德、摩根大通等勾结的金融家控制的托拉斯的垄断权力。它包括进步时代的机构，如联邦贸易委员会，拥有监管不公平商业行为和合并的法定权力。它还包括一些州和联邦法律，比如1936年的《罗宾逊-帕特曼法案》，该法案限制伍尔沃斯和A&P连锁超市等大型零售商滥用其对供应商和客户的市场力量。

到20世纪50年代和60年代，这种广泛的竞争政策制度导致了与今天相比平衡得很好的市场结构，并且与创新和广大中产阶级的增长相一致。在化工或汽车制造等经济领域，存在着巨大的规模经济和深厚的资本需求，杜邦或通用汽车这样的大公司是被允许的，但它们受到劳动法的约束，这实际上迫使它们与工人分享利润，而且公司治理准则使它们对股东以外的利益相关者负责。在其他领域，公司集中只被允许到必须适应进步的程度。农场越来越大，机械化程度越来越高，食品加工商也是如此，但他们不被允许成为集中的农业综合企业，就像今天的工业规模的动物饲养操作，垄断的肉类包装商，或国际肥料和“生物技术”卡特尔。现代超市取代了许多当地的肉店或面包师，但连锁店被禁止接近今天沃尔玛的市场主导地位，更不用说亚马逊了，在大多数美国城镇，主街商人仍然有机会。

在20世纪80年代和之后，这一切都发生了变化。罗纳德•里根有效地终止了反垄断执法，但被证实存在共谋和严重垄断定价的情况除外。对零售商价格歧视的限制也被搁置一边。这引发了一场并购热潮，加上对金融机构的广泛放松管制，华尔街金融家在整个经济中的主导地位日益增强，并导致数百万中产阶级失业。与此同时，共和党和民主党政府所奉行的自由贸易政策和宽松的反垄断执法侵蚀了该国的大部分工业生产，并导致对外国制造的计算机芯片、药品和关键矿物的危险依赖。

这种政策上的巨大变化，大部分不是因为废除了长期以来引导和平衡美国市场竞争的法律，而是因为两党政策制定者未能执行这些法律。其结果是，从媒体和通信到零售、银行、医疗保健、能源和食品生产等各个领域，空前规模和权力的公司增长，掏空了当地社区，极大地加剧了种族、地区、代际和其他形式的不平等。

浏览一下维基百科，就会消除这样一种观念，即一些不利的裁决意味着反垄断执法的复苏。19世纪90年代对公司“托拉斯”的第一次检查也遭到了法院的否决，但在不到10年的时间里，联邦政府就解散了标准石油公司。

多年来，主要的政策制定者和经济学家在很大程度上没有认识到这些有害的经济趋势与日益增长的市场集中度之间的联系。但从2000年代中期开始，直到2010年代初，巴里·林恩、菲利普·朗曼和莉娜·汗 (他们曾在智库“新美国”工作)等作家和思想家开始在一系列主要的《华盛顿月刊》和《哈珀斯》杂志上发表文章，将这些因果关系联系起来。全国媒体和两党知名政客对此反应迟缓。即使是那些在其他方面对美国经济持批评态度的人，也通常认为美国经济的特点是企业活力和激烈的竞争。

大衰退之后，右翼“茶党”和左翼“占领华尔街”运动的兴起，揭示了美国对由经济整合所造成的严重不平等和不稳定的经济的幻灭。进一步的证据出现在2015年，唐纳德·特朗普和伯尼·桑德斯成为总统候选人，他们将美国人对大银行和亿万富翁的愤怒引向了风口。这些民粹主义活动都不太关注垄断力量，但其效果是最终使华盛顿的一些领导人开始听取反垄断改革者的意见。2016年初，参议员伊丽莎白·沃伦会见了林恩、汗、另一位强烈的反垄断倡导者乔纳森·坎特，以及报道反垄断问题的《国会论坛》的执行编辑泰德·唐尼。几个月后，沃伦发表了一次演讲，她在演讲中警告说，“集中威胁着我们的市场，威胁着我们的经济，威胁着我们的民主。”那年秋天，希拉里·克林顿发表了一篇关于加强反垄断执法的必要性的演讲，这是几十年来第一位这样做的主要总统候选人。

这对民主党来说是一个突破性的时刻。在特朗普执政期间，沃伦、桑德斯和艾米·克洛布查尔等议员开始定期谈论垄断的危险。2019年6月，众议院司法反垄断小组委员会启动了一项由民主党人大卫·西西林领导的对亚马逊、苹果、脸书和谷歌的调查，西西林聘请汗担任该委员会的法律顾问。在传唤这些公司的首席执行官作证时，西西林将他们形容为现代强盗大亨。他说，这项调查“触及了一个问题的核心，即我们作为一个民族是在自我管理，还是让我们自己被私人垄断所统治。”在2020年大选之前，监管大型科技公司成为民主党初选中的一个主要问题。

几十年来，拜登一直支持民主党在反垄断执法和容忍企业日益集中方面的总体退却。但到了2020年，由于民众对经济现状的明显不满，他所在政党的新自由主义共识开始瓦解。当他赢得提名时，他谈到需要进行深层次的结构性改革——用他的话说，“一个罗斯福式的总统任期”。

在高级顾问罗恩·克莱恩和布鲁斯·里德的指导下，他任命哥伦比亚大学法学院教授、《大的诅咒:新镀金时代的反垄断》一书的作者蒂姆·吴担任新设立的白宫经济顾问职位。吴让他深刻认识到反垄断执法的重要性。“总统真的很喜欢做罗斯福做过的事情，”吴告诉我。“罗斯福做了什么?”罗斯福所做的是重振反垄断。”

拜登选择32岁的汗领导联邦贸易委员会，他是该委员会历史上最年轻的主席，而选择坎特领导司法部的反垄断部门。他们都是“新布兰代斯”反垄断学派的成员，该学派继承了进步时代法学家和改革家路易斯·布兰代斯的传统，认为合并威胁到民主的经济和社会条件，并主张充分利用政府的反垄断监管权力。

吴、克莱恩和里德，连同其他高级幕僚，如经济顾问布莱恩·迪斯、国家安全顾问杰克·沙利文和美国贸易代表凯瑟琳·泰——其中一些是克林顿和奥巴马政府的老手，另一些是新人——制定了一项政策议程，将里根经济学的自由市场紧缩政策换成了气候和基础设施方面的新法规和投资。正如林恩告诉我的那样，这个小组对竞争政策有着广泛的看法，超越了反垄断执法，包括“每一项促进权力、机会和风险分配的法律和政策”。他说，拜登团队在概念上接受竞争政策，“比我们想象的要好得多”。

经过多年无果的宣传，吴告诉我，拜登的高级幕僚到位后，“突然之间，事情开始迅速发展”。当国会开始断断续续地制定新的反托拉斯立法时，拜登利用自己的权力重新调整联邦机构的方向，以保护工人和促进竞争，就像它在新政时代所做的那样，2021年7月9日发布了一项“全政府”行政命令，主要由吴撰写。该命令要求17个不同的政府机构采取一系列行动，解决经济中“一些最紧迫的竞争问题”。“没有竞争的资本主义不是资本主义;这是剥削，”拜登在声明中宣称。“随着时间的推移，我们已经失去了美国的基本理念，即真正的资本主义依赖于公平和公开的竞争。”

两年多后，拜登的反垄断行动取得了以下成果。

拜登整个政府的反垄断议程中最重要的方面是采取积极的方式提起诉讼。去年10月，美国司法部取得了拜登时代最重要的反垄断胜利，成功阻止了西蒙与舒斯特和企鹅兰登书屋的合并，这将使美国主要出版商的数量从5家减少到4家。检察官提出的“伤害论”在现代是新颖的。司法部并没有指控消费者受到损害。他们依靠的是“消费者福利”标准，而不是把他们的论点集中在作者如何受到出版业整合的影响。在此基础上赢得这场官司，政府为未来的诉讼树立了一个重要的新先例:反垄断案件可以通过证明独立承包商和企业(如优步司机和在亚马逊上销售商品的商家)受到损害来辩论和获胜。另一个关键胜利发生在2023年5月，当时美国司法部成功起诉，阻止了捷蓝航空和美国航空之间的反竞争区域伙伴关系。马特·斯托勒在他的博客Substack, BIG中写道:“我认为我们可以暂时称航空公司合并已死。”坎特还对维萨信用卡公司、票务营销平台和苹果进行了未决调查。

这不仅仅是合并案例。该机构宣布，它打算更积极地执行《克莱顿法案》禁止董事同时在竞争对手的董事会任职的规定，这导致了几个行业的董事辞职。开放市场研究所的桑迪普•瓦希桑表示:“司法部将此作为优先事项是一大步，与恢复休眠法律权力的更广泛主题是一致的。”在奥巴马的第一个任期内，美国农业部试图挑战家禽业滥用的“比赛制度”，但没有成功。这种制度使养鸡户相互竞争，竞争投标，削弱了他们的议价能力。但去年夏天，美国司法部起诉食品生产集团嘉吉、几家竞争对手和一家数据咨询公司，指控其多年来相互勾结、压低工资，最终以8500万美元达成和解，有效地结束了该行业大部分企业的这种做法。

坎特还发起了六项针对无偷猎和工资固定协议的刑事调查，这些协议非法阻止工人在他们的行业换工作。2022年10月，美国司法部在反托拉斯法下赢得了第一个雇主串通罪的定罪，当时人力资源公司VDA承认与另一家公司串通，不招募或雇用对方的护士。其他几起案件最终被判无罪，但与反对合并的诉讼一样，商界也听到了这样的信息:反垄断执法机构再次严肃对待违反劳动法的行为。

拜登政府不仅在反垄断案件上打官司，还重新调整了整个政府的方向，使经济更公平、更有竞争力。拜登的政策计划旨在遏制垄断，并为了公共目的重组劳动力和其他市场的竞争。

同样，联邦贸易委员会提起的反垄断诉讼也比前几届政府提出的要大得多。伊姆兰·汗曾表示，要想获胜，政府必须愿意失败，避免像她的前任那样极度谨慎。但损失比媒体报道让你相信的要少。汗在法庭上的两次失败——针对微软收购动视和Meta收购within的失败诉讼——实际上是联邦贸易委员会唯一的明显损失。该机构在法庭上取得了重要的胜利，包括最近对Intuit虚假宣传其标志性产品TurboTax免费的裁决。联邦贸易委员会还提出了防止滥用商业行为的解决方案，例如与健康信息技术公司Surescripts的一项协议，该协议禁止该公司将竞争对手排除在电子处方市场之外。许多案例都以公司在被联邦贸易委员会起诉后放弃合并而告终。在诉讼的威胁下，计算机芯片制造商英伟达取消了以400亿美元收购芯片设计公司Arm的计划;洛克希德·马丁公司放弃了以44亿美元收购发动机制造商Aerojet Rocketdyne的计划;伯克希尔哈撒韦公司取消了斥资17亿美元收购犹他州一条管道的计划，等等。

事实证明，可信的起诉威胁对整个经济体的并购具有威慑作用。虽然其他因素可能也在推动合并，但在拜登组建新的竞争政策团队后，合并申请在一年内下降了大约40%。到2023年，成功并购的总价值也将下降40%。商界也感受到了压力:最近几个月，超市克罗格和艾伯森出售了400多家门店，以避免合并的挑战。

更重要的是，反垄断倡导者称赞Meta收购Within的失败挑战是判例法变化的偷偷胜利。联邦贸易委员会认为，垄断者收购市场上新生的公司，而不是成熟的竞争对手，可能违反反垄断法。美国联邦贸易委员会还认为，像Meta这样的公司甚至会损害某个行业的竞争，比如它尚未涉足的VR健身应用。在他的判决中，法官确认了联邦贸易委员会的两个论点在原则上都是有效的——这是自20世纪80年代以来法院第一次接受这样的论点。这和企鹅兰登书屋案一样，为未来的诉讼树立了先例。

事实证明，可信的起诉威胁对整个经济体的并购具有威慑作用。到2023年，成功并购的总价值将下降40%。商界正感受到这种压力。

以这种方式重新建立对反垄断的更广泛解释是可汗和坎特战略的重要组成部分。“我们面临的挑战之一是，在某些领域，反垄断法已经僵化，因为案件没有在新的背景下提出，”汗告诉我。在一个日益复杂的经济中，只追求经典的“竞争对手收购竞争对手”的案例，无助于扩大诉讼的可能性，因为反竞争行为可以有多种形式。

打破司法部门对消费者福利标准的狭隘依赖，对科技监管尤其重要。仅凭对消费者价格的影响，并不能很好地衡量谷歌和脸书等公司的垄断力量，它们向消费者提供免费产品，同时向依赖其平台的企业收取垄断价格。一个恰当的例子:在针对谷歌在在线广告(谷歌业务的核心)领域的主导地位的诉讼中，美国司法部声称，该公司的反竞争行为降低了网站和出版商的广告收入，提高了营销人员的广告成本。在对亚马逊的诉讼中，联邦贸易委员会特别指出了这家巨头对在其平台上开展业务的在线商店的垄断滥用。

今年7月，美国司法部和美国联邦贸易委员会公布了指导方针草案，列出了他们起诉反竞争行为的更广泛标准。合并指导方针是给法官的一封公开信，虽然他们没有权力强迫法官以某种方式裁决，但法院在每一任总统任期内都给予了指导方针很大的尊重。随着重大案件的出现，它可能会帮助检察官扭转局面。

联邦贸易委员会和司法部的诉讼只是拜登政府对抗集中经济力量的最引人注目的武器。不那么突出但同样有效的是基于前几届政府所忽视的法定权力的法规的编写和执行。例如，当特朗普上任时，消费者金融保护局的执法行动减少了75%，但拜登任命的罗希特·乔普拉使该机构重新焕发了活力。消费者金融保护局追查了在监狱金融服务等垄断市场上哄骗价格的公司，正在制定规则，使消费者更容易更换银行，并正在打击“垃圾收费”——银行服务的欺骗性收费，这是整个政府打击此类收费的一部分。

新的支持竞争、支持消费者的规定在政府中层出不穷。美国食品和药物管理局通过了一项规定，旨在促进助听器行业的更大竞争。助听器行业由四家公司主导，它们总共控制了美国85%的销售额。随着新的民主党占多数，联邦通信委员会正准备恢复网络中立规则，以阻止像AT&T、康卡斯特和威瑞森这样的宽带提供商加快对受欢迎网站的连接速度，并减慢对其他网站的服务速度。地面运输委员会正在制定规则，给目前只有一条铁路服务的货主更多的选择，让他们的货物在其他线路上运输，从而为美国最整合的行业之一铁路运输注入更多的竞争。

最重要的规则变化发生在联邦贸易委员会。根据《联邦贸易委员会法》第5条，该机构拥有制定新规则以阻止“不公平竞争方法”的广泛权力，但前几届政府未能使用这一权力。拜登执政后，情况有所改变。今年1月，美国联邦贸易委员会提议禁止竞业禁止协议，该协议剥夺了超过四分之一的私营部门员工在同一行业内自由转换工作的基本权利。在同样的权力下，该机构正在制定规则，打击个人数据收集，并投票加强“修理权”的执行，促使微软和苹果改变他们的规则，允许消费者修理自己的电子设备。

短期内，苹果是否有可能在与科技巨头的较量中取得惊天动地的胜利?这很难说。但是，如果说1911年标准石油这样的重大拆分是反垄断最著名的地方，那么新政时代的执法则是建立在达成有利和解和通过诉讼威胁阻止合并的卑微工作之上。巴里·林恩在接受《美国展望》采访时表示，要想让企业权力就势，总是需要“咬上1000口”。例如，联邦贸易委员会目前正在起诉的谷歌搜索案，只是“其中一个小问题”，他说。

1964年，历史学家理查德·霍夫施塔特发表了一句著名的评论:“作为一种制度现实，反垄断事业现在悄无声息地运行，没有受到太多公众关注。”换句话说，随着执法变得常规化，诉讼的幽灵足以让公司守规矩。在20世纪60年代和70年代，大约70%的反垄断诉讼以法院命令的和解告终。

此类协议是本世纪中叶反垄断执法的支柱。正如林恩在《华盛顿月刊》上所写的那样，美国20世纪反垄断制度的设计师瑟曼·阿诺德确立了“政府执法的一般方法”，即“首先对对某些经济部门进行不当控制的公司提起反垄断诉讼”。然后，它将接受和解(以同意令的形式)，并做出有意义的让步，比如要求该公司与竞争对手免费共享专利。

反垄断的历史只是赢得大案的历史的一小部分。OMI的瓦希桑说:“人们认为，当政府提起并赢得重大案件时，反垄断是非常有效的，我认为这是错误的。”“当机构提起诉讼时，它们也首先阻止了许多不良行为的追究，某些合并不被提出，某些竞争行为不被使用。”我认为，这些是战后成功的反垄断体系的决定性特征。”

这种威慑效应对拜登提起的针对谷歌、亚马逊和其他公司的诉讼具有重要意义，即使他的政府无法完成这些诉讼。1998年，克林顿政府起诉微软试图垄断网络浏览器市场，这是拜登时代之前针对科技巨头的最后一次重大反垄断行动。法院下令将该公司一分为二，但乔治·w·布什政府上台后撤销了这一命令。尽管如此，该公司还是受到了足够的约束，允许包括谷歌在内的竞争对手在硅谷崭露头角并蓬勃发展。即使未来的政府让拜登的重大案件失败，这波诉讼也可能会引起挥之不去的谨慎。

但有理由希望反垄断政策的复兴不会在拜登离任后结束，即使他被共和党人取代。毕竟，特朗普政府在恢复反垄断执法方面也采取了一些犹豫不决的措施，最明显的是在拜登团队接手此案之前，在他总统任期的最后几个月提起了谷歌搜索诉讼。共和党参议员乔希·霍利在2021年投票支持丽娜·汗的确认，最近他提出了打破肉类包装和家禽垄断的立法。

在9月的共和党辩论中，罗恩·德桑蒂斯称Meta和谷歌为“垄断企业”。不祥之兆是:抨击企业权力是好的政治。“有思想和知识趋势这样的东西，”吴告诉我。"回归反垄断就是其中之一." 这并不是说这种新的反垄断趋势注定会胜利。两党的企业权力仍然强大。联邦法官席中充斥着毕生致力于处理合并案的法官，他们对联邦反托拉斯检察官提起的案件持怀疑态度。低估让世界上最强大的公司屈服的难度是愚蠢的。 但更愚蠢的是，在几次法庭败诉后，就像媒体一直做的那样，将拜登政府的反垄断努力一笔勾销。事实是，争取公平经济的斗争没有失败。这才刚刚开始。

注：Meta,由美国媒体平台脸书部分品牌更名而来。2021年10月28日,脸书宣布,该平台的品牌将部分更名为“Meta

原文标题是：Winning the Anti-monopoly Game

Despite press accounts to the contrary, the Biden administration’s revival of antitrust policy isn’t failing. It’s just getting started.