股权篇|港股分拆上市（下）

目录

五、突发事件——软件著作权纠纷问题

六、聆讯与回应

1.PN15申请

2.A1申请

七、上市

五、突发事件——软件著作权纠纷问题

可能因为历史遗留之问题，也可能是由于国际软件企业的“刻意纵容”。国内很多企业在使用办公软件中存在着不同程度的合规性问题。C公司在分拆上市中，毫无疑问也是被盯上了。其中的主力为微软及奥多比。他们一般的套路是先向公司发出律师函，要求公司谈判；倘若在谈判中利益诉求未能得到满足，则其将有关投诉函提交至香港联交所，从而逼迫公司就范。在这一过程当中，微软等企业采用的主要是“冲突式商机”的方式，其核心诉求并非要求赔偿，而是借着这个背景，与公司开展合作，要求公司采购正版化的软件，并在交易过程中居于一个有利地位。

很多公司，面对这样的压力，往往束手就擒，但是C公司倒不是很怕——主要是因为在过去经营过程中，公司本身就有关注到办公软件正版化使用的问题，并制定过专门的内部管理制度，在采购中也是整体采购、正版采购。尽管这微软、奥多比发函提到的数据比较夸张，但经过C公司自查，除去一些过失问题（比如员工下载Adobe免费的PDF阅读器，却误下了其他软件），整体涉及的金额并不多。因而在回复这两家公司以及联交所的询问的时候，底气还是比较足的。尽管最终还是通过采购微软及奥多比的软件了事，但整体付出的代价并不多。

站在境内律师的角度，我们主要对于这一事件的法律风险进行分析，并形成了《软件商投诉事项之备忘录》。在撰写结构上，主要为“前言”、“有关计算机软件著作权保护的中国法律规定”、“公司自查情况”、“软件商诉讼维权分析”、“公司规范软件使用所作努力”、“公司后续拟采取的规范措施”、“意见”七部分组成。

（1）“前言”同一般的法律意见书一样，主要交代事项的背景及出具该备忘录的依据及前提条件；

（2）“有关计算机软件著作权保护的中国法律规定”中，我们主要关注《著作权法（2010 年修正）》、《计算机软件保护条例(2013 年修订)》以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。这部分构成我们发表意见的法律依据。

（3）“公司自查情况”中，主要引述公司就侵权事项的自查报告，构成我们意见发表的事实部分。当然，作为律师，我们不可能完全依赖公司的自查报告，就公司自查中体现的数据信息，我们会要求公司提供相应的事实底稿作为支撑，并就特定事项进行核查或辅助验证。

（4）其实不难发现，（2）与（3）则共同“以事实为依据，以法律为准绳”的基本逻辑。在这样的一个背景下，我们主要就最严重的后果，即“软件商诉讼维权分析”进行了分析。我们主要从两方面进行论证，一方面我们肯定了软件商拥有诉讼的权利，揭示了法律风险；另一方面，我们关注点在于软件商的证明上，因为我们发现软件商在举证中是存在较大难度的。从证明中，软件商需要证明其是软件著作权的权利人，公司有侵权行为，公司的侵权行为造成了损害后果且损害后果与侵权行为之间具备因果关系。其中损害后果层层递进，有三种计算方式：通常情况是原告实际损失、当实际损失无法计算则以侵权人受益计算、若侵权人受益无法计算、则交由法院在50万元以下裁量确定。结合软件商提供的现有材料及公司自查，我们判断软件商想要证明的难度是十分大的。

（5）“公司规范软件使用所作努力”以及“公司后续拟采取的规范措施”则是解决“怎么办”的问题。一方面强调说公司对于软件著作权正版使用是积极的态度，另一方面则强调之后会更加重视

（6）“意见”部分表明了我们律师对于该事件的法律判断。主要三方面，其一是假设软件商提起诉讼，我们判断法院支持其诉求的可能性较低；其二是基于自查报告判断，其涉案金额较低，不会对公司正常经营产生重要影响；其三是公司当前制定的制度及应对措施，可以防范今后的风险。

六、聆讯与回应

1.PN15申请

根据联交所的规定，此类介绍上市的情形，需要分拆主体基于《联交所主板上市规则》（以下简称“《上市规则》”）第八章、其第15项应用指引（以下简称“PN15”）以及《有关海外公司上市的联合政策声明》提交申请。

其中《上市规则》第八章主要关注点在于同一控股股东项下的“同业竞争”问题（若C公司向上穿透国内的控股股东可以到G公司，而其控制的L公司同样拥有物业管理服务，故而存在8.10条相关规定）。这个问题是本次分拆上市的一大难点。

PN15对于分拆上市这种形式提出了专门的要求，这也构成了这次申请的核心内容。具体情况如下：《有关海外公司上市的联合政策声明》主要是由于C公司的分拆主体注册地在英属维尔京群岛，其作为上市主体需要受到该文件的约束。

聆讯与回复正是围绕着上述内容展开的。站在境内律师的角度，我们主要跟进了以下问题：

（1）同业竞争问题。关于C公司与L公司同业竞争问题作为境内律师我们专门与公司及各方中介进行过专门讨论。当时的讨论集中在两个方面，其一是能否由其控股股东G公司出具“不竞争承诺”；其二是对于该事项的影响如何进行论述。针对第一点，我们团队从法规及案例两个角度进行论证。在内地法规（包括各交易所的规则）的检索，对于不竞争承诺没有找到相关的规定。但是了解到2010年4月13日，创业板发行监管业务情况沟通会中传出消息，境内上市公司分拆子公司到创业板上市，需要满足“上市公司与发行人不存在同业竞争且出具未来不竞争承诺”。实务当中，涉及到A股上市公司分拆下属公司至创业板及科创板上市，基本按此要求执行。而在案例中，也同步检索到了母公司分拆子公司于内地或香港上市而出具承诺函的情况，并进一步了解到其适用的程序（倾向于董事会审议后再经股东大会审议通过）。尽管在结论中支持了“不竞争承诺”，但是这个“承诺”因为会影响L公司的利益，且在内部协调的难度十分之大，因而落脚点便到了第（2）点：

在无法沟通取得“不竞争承诺函”的背景下，如何论证“无需取得”这个事项的合理性。经过各方中介的交流，最终体现在PN15中，核心点在于论证 C公司及L公司组织，管理，人员，品牌，运营及行政完全分离及独立，具体拆解为：（1）物业行业广阔，分拆集团与L公司项目来源不同；（2）品牌独立、规模不同；（3）地域不同；（4）管理独立；（4）行政独立。除去该等分析外，为了实现C公司的独立，之后将进一步采取相应措施，具体包括：（1）控股股东保持对各集团的独立性；（2）L公司不在C公司任职；（3）发挥C公司独立非执行董事的作用。

（2）物业企业选聘及提供增值服务的监管要求。在选聘方面，一般可以分为两个阶段，第一个阶段是前期物业阶段，此时由建设单位与物业服务企业签订合同，根据有关条例，原则上是需要通过招投标进行的；第二个阶段是业委会成立后，由业委会确定是否续期。但是，物业行业在实际操作的时候，是存在模糊之处的，很多程序是不太到位。这个部分也引起了联交所的关注。当时我们在处理的时候，更多是呈现法规，提示风险。除此之外，当时的法规对于物业服务合同进行备案也有着专门的要求，我们则通过检索中国裁判文书网的相关规定，判断这一要求更多会被法院认为是“管理性规定”而非“强制性规定”，其法律风险还是有限的。

（3）深港通的股票买卖问题。按照当时《深圳证券交易所深港通业务实施办法》专门规定，“因深股通股票权益分派、转换、上市公司被收购等情形或者异常情况，所取得的深股通股票以外的本所上市证券，可以通过深股通卖出，但不得买入，本所另有规定的除外。因深股通股票权益分派、转换或者上市公司被收购等所取得的非本所上市证券，不得通过深股通买入或者卖出。”因而中国内地通过深港通投资B公司而获得来自于C公司的权益分配，是仅允许出售的。这个事项并不会对上市本身造成障碍，但对于境内律师而言，是需要进行检索分析并下结论的。相关内容也是需要在招股说明书中进行披露的。

2.A1申请

取得联交所PN15批准后，接下来需要的则是向联交所上市部提交A1申请。A1不仅仅是作为M103的上市申请表（权益证券及债务证券）还包括M105(新股上市的基本资格)、M106（上市文件内容的基本要求）、M108（会计师报告）、M109（保荐人承诺书及独立声明）、M110（有关董事及监事履历资料及申请证明资料的确认及承诺）、M114（合规顾问的承诺）、M115（关于张贴OC公告的确认），除此之外，还包括独立非执行董事确认等一些列文件。

在资料完备的情况，则进入到聆讯环节。联交所上市委员会为主力，香港证监会为监督对于上市材料进行审查。本项目中，作为境内律师，主要配合完成涉及境内法规的回复，具体包括：

①联交所问询

在联交所第一轮问询项下，我们主要负责：

（1）公司在线平台和移动应用相关的数据安全和隐私保护；（2）社区养老相关的法律；（3）网上购物平台的受限问题；（4）未经招投标之物业管理项目的合规性问题；（6）公司开展各业务的资质许可；（7）社保公积金以及租赁房屋未备案的合规性问题（包括潜在的罚款金额）。除此之外，针对招股书也有相应的问题，重点主要涉及到内容披露，站在我们境内律师的角度，与问询之问题也是有着相似之处的。从上述问题可以比较明显的发现，业务合规性对于公司上市而言是一大重点问题。回复的基本思路还是通过法律检索，并以案例检索为辅助对应进行法律分析。

在联交所第二轮问询项下，基于产生的新问题以及联交所追问，我们主要涉及到了如下问题：

（1）Adobe以及微软公司对于我们软件著作权侵权问题的投诉事宜：对于这个事项，我们对内专门拟定了备忘录，在备忘录的基础上，浓缩了相关内容回复联交所的问询。

（2）C公司线上商城因涉及外资的所有权的问题：这个事项，我们通过查阅负面清单，该事项不在此列，故而不属于外资所有权受限的事项。

（3）联交所进一步关注到了中国政府对于物业公司收费有专门的指导价格，并要求对于该监管规则进行说明：通过检索搜集整理，整体的难度不算太大，把相关法规罗列并进行对应分析。

②香港证监局问询

香港证监局第一轮问询

香港证监局关注到未经招投标而由建设单位以及物业服务单位所签订的合同效力的问题：我们理解，相关法规对于招投标的规定属于管理性规定而非强制性规定（即不会因此被认定为合同无效）。这里我们最终从两个维度进行回应，一是我们走访了当地住建局并进行了访谈（表明了行政机关的态度）；二是找到了相关的诉讼案例支持（表明了司法机关的态度）。

香港证监局第二轮问询

香港证监局对于未经招投标所签订合同进一步表达质疑，希望我们进行更为充分的论证：对于此，我们扩大了检索范围，列举了更多地方的法院判例，并通过《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》说明最高人民法院要求各级人民法院加强同类判例的检索，统一审判适用法律，从而进行强化论证。

七、上市

在A1申请及聆讯通过后，监管方面的要求一般也基本满足了。在A1之后往往按照联交所额要求需要逐步提供/披露一些相关文件，这类材料一般对于上市也不会造成实质性影响。因为介绍上市不涉及到新股发行与募资，故后续程序主要是股权登记之类，这一块也主要由境外律师负责，故不多赘述。