解读《中华人民共和国行政处罚法》二：错误使用“社会危害程度”的法条和后果

       1、错误使用“社会危害程度”的法条      

       第三十二条 当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；       

      本法条使用危害后果，更加证明了第五条使用的“危害程度”是对危害后果的评价。       

       法律规定鼓励违法行为人采取积极行为减轻社会危害性（而不是危害后果），给予从轻减轻处罚是没有问题的，但如何实施更合理，却是值得立法者考虑的。       

       但我必需指出，第二十七条的规定存在如下问题：“（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，这种规定混淆了“危害后果”和“社会危害性”的概念，行政法规定给予从轻减轻处罚的应当是“主动消除或者减轻违法行为的社会危害性的”，这才是行政处罚需要考虑的裁量情形，而危害后果是当事人应当承担民事责任或者刑事责任的法定情节，不是行政责任考虑的法定情节。               

       如果你仍不能理解上面的区别，我可以举例说明：

       如A经营单位销售了因病虫害抗性问题已经撤销登记的水稻种子永优1号，

      （1）后来被行政机关发现该种子撤销登记的事实，应当给予行政处罚。当事人根据档案追回已经销售的全部种子，消除了种子缺陷可能对生产造成的危害，即消除了社会危害性，这种情形下，农业行政机关可以给予从轻减轻行政处罚。

     （2）行政机关发现该种子撤销登记的事实，应当给予行政处罚。但购买了该种子的消费者已经播种——社会危害性已经客观实现（注意不是危害后果发生），且处于水稻生长中期，当事人于是告知消费者采取合理的措施，以消除或者减轻缺陷的表现，如通过农药预防避免易感病害的爆发，消除或者减轻危害后果。因为造成损失涉及民事责任而非行政责任，依据《合同法》，当事人发现问题采取措施减少损失，是履行合同义务，故这种情形不应当是行政处罚从轻减轻法定情节。但为了鼓励当事人积极行为一消除或者减轻危害后果，是行政执法人员酌情从轻处罚考虑的情节。因此，个人认为法条该项的表述是不准确、不科学的，与本法关于民事、刑事规定的条款矛盾。应当修改如下：      

      第三十二条 当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害性的；      

       第三十三条 违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。      

      首先，我们分析一下“ 违法行为轻微并及时纠正”的可能的法律含义，“及时纠正”是没有异议的，这里不谈。“违法行为轻微”，其含义是模糊的，它包含：（1）违法行为的社会危害性轻微。（2）违法行为的情节轻微。（3）违法行为的社会危害性轻微、违法行为的情节轻微同时必须具备。当前的行政执法实践中，以上三种情形都被接受，都适用。显然这种理解是错误的：一个违法行为是否应当给予行政处罚、给予多重的行政处罚，主要决定因素是违法行为的社会危害性；危害性大，无论情节怎样，都应当给予处罚，与违法情节无关；既然规定了行为违法应当给予处罚，违法情节较重当然应当给予行政处罚。所以“ 违法行为轻微”应当是违法行为的社会危害性轻微、违法行为的情节轻微两个要素同时具备。如何确定社会危害性轻微呢？只要看罚则设定处罚的轻重就可以了，如没有违法门槛，且给予较低的行政处罚，是立法者认为该违法行为社会危害性轻微，可以给予较低的处罚；如果设置了违法门槛，立法者认为该违法行为的社会危害性较大，应当给予较重的处罚，就不适用不予行政处罚的规定了。如果这还有什么疑虑，可以参考刑事法律举动犯与结果犯的区别，就能理解了。      

       其次，我们分析一下“没有造成危害后果的”法律含义，所谓造成危害后果，表现是没有造成损害的事实，造成危害后果当事人应当承担的是民事或者刑事责任，不该作为不予行政处罚的构成要件，是否存在社会危害性才是是否给予行政处罚的构成要件，这个问题在从轻减轻处罚规定存在的问题中已有论述。况且，有没有危害后果有的时候是根本无法确定的。如吃了质量不合格的食品，即使已经构成身体伤害，也可因为没有症状，就认为没有危害后果，通常情况下只有有明显的危害后果才被认为有危害后果。事实上不予行政处罚满足了违法行为的社会危害性轻微、违法行为的情节轻微，就很难造成明显的危害后果，能够造成明显的危害后果就不是社会危害性轻微了。      

       所以个人认为， 该条款应该修改为：

     “ 违法行为的社会危害性小（或者轻微），违法情节轻微，及时纠正的，不予行政处罚。”

        即不予行政处罚的构成要件三个：（1） 违法行为的社会危害性小（或者轻微）。（2）违法情节轻微。（3）及时纠正的。缺一不可。并且立法者应当对社会危害性较小（或者轻微）、情节轻微的情形作出立法解释。

       2、错误使用“社会危害程度”  破坏了法律体系的完整性       

      上面我们说到，行政处罚法调整的是具有社会危害性的行政违法行为，当事人实施了上述行为，就要承担相应的行政责任。但当事人具有社会危害性的违法行为发生并产生危害后果时，当事人的责任有没有发生相应的变化呢？其实，当事人的行政违法行为的法律责任并没有发生任何改变，但当事人增加了产生的危害后果的责任（可见除非特别法规定危害后果要承担行政责任的个别情况下，危害后果不是行政处罚法的调整范畴）：当法律规定危害后果需要承担民事责任时，增加了民事责任，即当事人既要承担行政责任，又要承担民事责任；当法律规定危害后果需要承担刑事责任时，行政责任就被刑事责任吸收，而不是行政责任的消失，当事人只承担刑事责任（同一个违法行为不能给予两次及以上处罚，这就是赔偿与处罚的区别）。      

       从以上分析我们清晰知道了，民事责任、行政责任、刑事责任各成体系，具有不同的管辖范畴和处理方式。当行政处罚法用社会危害程度、社会危害后果这两个概念代替社会危害性时，这三个法律体系的调整范畴就被打乱和混淆，法律体系的完整性就会受到破坏。行政执法者抛弃行政违法行为的社会危害性这一本质核心，用民事责任和刑事责任的危害后果（危害程度）法律观念为依据裁量，出现三个责任不分、行政处罚畸重畸轻，也就不足为奇了。