“凭什么中国胜诉两次?” 美学者: 是瞎折腾害了美国 | 文化纵横

 Tetyana Payosova等| 彼得森国际经济研究所

​谈行藏(译) | 文化纵横新媒体编辑部

【导读】当地时间2022年1月26日，世界贸易组织（WTO）宣布，中国每年可对价值6.45亿美元的美国进口商品征收关税，这是中国第2次在WTO获得对美贸易报复额。但也要看到，由于WTO上诉机构在2019年底已经停摆，这一决议的后续命运依然多舛。

WTO究竟为什么陷入危机？其前途又如何？本文梳理了美国态度变化的历史及缘由，犀利指出：WTO停摆，是美国从2017年开始不断阻挠上诉机构法官任命的结果，而停摆不只影响上诉机构的正常运转，更对国际贸易公平谈判原则造成损害。一旦国际贸易陷入单边主义，各国自助，美国作为“大玩家”看似可以凭势力取胜，但其实由于贸易量大，一样会成为输家。回到谈判桌上，重新就WTO框架内的争端解决规则达成一致，是最好的解决方案。

作者指出：当前的《争端解决谅解协议》，本是美国自己推动并通过其国会批准的，在争端解决机制中，美国也是主要受益者。但近20年来，美国改变了主意。除了一些较易解决的程序问题外，美国最大的不满在于，其认为上诉机构“过度扩张”，侵犯了美国作为成员国的WTO立法权，这等同于侵犯美国主权，一些极端政客甚至要求退出WTO。针对当前规则的模糊之处，美国观点是，“建设性的模棱两可”是一种“占位符”，表明成员国认可在该领域应达成规则，但达成规则应经过所有成员国谈判并一致同意。而之前的上诉机构，在美国为争端方的案件中，不仅解决过上诉中未涉及的问题，还超出职权范围，对不够清晰的问题发表“附带意见”，而其裁判作为“判例法”已初见影响力。目前的困境在于，就许多核心问题（如美国“归零法案”、中国的发展中国家地位等），WTO各成员国不可能达成一致。

作者认为：上诉机构的工作方式确有超出职权范围的情况，但可以通过要求上诉机构将不确定的法律问题挂起，提交争端解决机构“申请立法”的方式解决，即使无法形成谈判成果，还可以通过四分之三多数投票决，形成“权威解释”。这一办法可将WTO“解决争端”和“永久谈判论坛”两大职能进行有机结合，是最佳出路。美国不应以伤害WTO最有价值机制的方式表达诉求，而其他各国也应积极接触，将美国拉回谈判桌上。

本文为文化纵横新媒体“国际观察”原创特稿，原为美国彼得森国际经济研究所2018年报告，原题为《WTO争端解决机制危机：原因与解法》，由文化纵横新媒体原创编译，仅代表作者观点，供诸君思考。

WTO争端解决机制危机：

原因与解法

WTO争端解决机制自1995年成立以来，因其可执行的争端解决程序而得到了有效性认可，解决了数量惊人的贸易争端，赢得了全球贸易体系“皇冠上的明珠”的美誉。其程序要求专家组就成员国之间的争议作出裁决，并由由七名“法官”组成的常设上诉机构审查。上诉机构的决定是终局的，具有约束力，并受到争议各方的普遍尊重。

然而最近，争端解决机制陷入了危机。WTO成员国未能就规则手册（其中包括争端解决规则）的更新达成一致。因此，WTO上诉机构只能越来越多地根据模糊或不完整的WTO规则作出裁决。而其对这些条款的解释又引起了美国和其他国家的指责，认为上诉机构的裁决形成了先例，事实上破坏了成员国才能修改规则手册的特权，从而损害了世贸组织成员国的国家主权。在过去的几年里，美国官员不断阻止上诉机构成员的任命，以迫使WTO成员过就新规则进行谈判，以解决美国的担忧并限制司法权的扩张范围。

如果这个问题得不到解决，上诉机构很快将没有足够的成员来审查案件，而曾被追捧的WTO争端解决机制将陷入停顿。WTO 失去上诉审查制度，专家组裁决又很难有约束力，受害国就无法在WTO 规则下保护自身合法权利。不能解决这场危机，世界贸易体系就可能回到自由竞争状态，大玩家能采取单方面行动，以报复手段为所欲为，实力较弱的玩家则进一步失去参与新贸易规则谈判的兴趣。

美国的许多不满在本质上是合法的。一些学者提出采取程序变通办法，但这些办法在法律和政治两方面都站不住脚，也无法解决导致危机的根本问题。世贸组织条款需要通过成员国的谈判和有针对性的“权威解释”来定期更新，不能由上诉机构越俎代庖。

保证争端解决系统正常运作有很多办法。例如：商定新程序，呼吁上诉机构将裁判中遇到的法律不确定性问题提交给WTO各委员会，供成员过进一步讨论和谈判。这种“申请立法”程序可以将WTO的争端解决功能和永久谈判论坛的作用联系起来。成员国无法达成共识时，总理事会（由所有 WTO 成员国组成）可以通过四分之三的多数票形成“权威解释”，解决文本中的歧义。正如特朗普政府最高贸易特使罗伯特·莱特希泽所敦促的那样，这些措施能让WTO回归“对谈判的基本关注”。

(世界贸易宣布中国每年可对价值6.45亿美元的美国进口商品征收关税 / WTO网站截图)

▍历史背景

众所周知，因对贸易安排不满，特朗普政府退出了跨太平洋伙伴关系协定（TPP）并开启了北美自由贸易协定（NAFTA）和韩美自由贸易协定（KORUS）谈判。特朗普曾表示，世贸组织的设立“是为了除美国以外的所有人的利益”。但事实上，美国一直在利用争端解决机制。

正是美国国会在1988年乌拉圭回合谈判中，坚持推进了这一制度的建立，形成了《争端解决谅解协议》，在1994年由国会批准。协议目的，是保障美国贸易的安全和可预测性，同时保护贸易参与国的权利义务。当时的美国官员认为，美国作为申诉人的机会会更多。而其他成员国，则将《谅解协议》视为对抗美国单边主义，尤其是1974年《美国贸易法》301条——授权华盛顿对其认为不公平的对外贸易采取反制措施——的盾牌。

然而，美国高级官员后来又改了主意，指控新规则侵犯了美国主权。最终，《乌拉圭回合协议法案》(URAA) 要求对美国的参与进行五年期审查。1995 年，堪萨斯州共和党参议员罗伯特·多尔在成为共和党候选人时，呼吁美国国会发起对《谅解协议》的修正，甚至考虑退出WTO，以防其做出不利裁决。

1994 年 4 月，乌拉圭回合最后的马拉喀什部长级会议上，各国同意1998 年全面审查《谅解协议》。然而，谈判失败了。随后，2001年多哈部长级会议上，世贸组织成员同意继续就《谅解协议》改进和澄清进行谈判，但进展甚微。

WTO上诉审查的法律基础

《谅解协议》是乌拉圭回合“单一承诺”的一部分，即协议必须在成员对任何细节均已达成一致后才能决定。《谅解协议》规定了解决有关 WTO 义务适用争议的程序。如果同为WTO成员国的争议双方未能协商解决问题，可将案件提交专家小组，该小组的决定具有约束力，但可上诉。上诉则提交WTO上诉机构，上诉机构为常设机构，由全部成员国通过争端解决机构工作设立。上诉机构的职权范围仅限于专家小组报告中提出的法律问题，但也要在职权范围内回应上诉方的所有问题。事实上，当事国质疑专家组报告的事实时，上诉机构经常进行审查。但《谅解协议》要求，上诉机构不得增加或减少WTO协议中成员国的权利和义务。简言之，上诉机构不能为WTO制定法律，也不应成为多边谈判的替代品。

上诉机构由七名法官组成，由所有世贸组织成员国协商一致任命，任期四年，只能连任一次。他们不是全职官员，而是在必要时前往日内瓦裁决案件。《谅解协议》为上诉机构设计了高标准的独立性和公正性；其法官不隶属于任何政府，不得代表任何特定国家的利益。然而，尽管任何WTO成员过都可以向上诉机构提名候选人，根据不成文的传统，一些席位实际上是为包括美国和欧盟在内的大国保留的。

上诉必须由三名法官听取，因此，上诉机构只有在至少有三名法官的前提下才能发挥作用。美国自 2017 年夏季以来一直阻挠新的法官遴选，导致法官人数因为任期届满而不断减少，最终在2019年12月11日陷入瘫痪。

还有一些较为宽松的规则：

上诉审查工作程序（AB 工作程序）提供了更详细的程序规则。由上诉机构与争端解决机构主席、WTO总干事协商制定。修改 AB 工作程序不需要 WTO 成员国的批准，但成员国可以对其新规则和拟议修正案发表评论，上诉机构需要参考这些评论。这一修订程序明显比修订《谅解协议》的严格共识要求宽松。

 WTO上诉程序要求在60天内完成，特殊情况下延长至90天，但时限要求经常无法严格遵守。

《谅解协议》还有否定共识规则：除非争端解决机构协商一致否决，上诉裁决自动生效。

1996 年至 2017 年间，上诉机构共处理了 176 件争议。美国参与其中85件，曾55次提起上诉。

▍美国不满的原因

出于多种原因，时间推移，美国逐渐累积起挫败感。最大问题在于上诉机构裁决的格式，也就是WTO专家组和上诉机构的“过度扩张”，这一问题需要政治意愿来寻找折衷方案。相比之下，引起美国反对的技术问题就容易多了。美国试图通过谈判解决其中一些，也提出了几项修改提案。但失败的原因也在于繁琐的共识要求。

（一）程序问题

美国一再呼吁 WTO 成员国通过争端解决机构行事，在上诉机构失职时维护自身主权。例如，一些上诉机构法官在四年任期届届满后才做出裁决，且没有得到争端解决机构的明确授权。AB 工作程序第 15 条允许上诉机构法官任期届满时，在上诉机构批准并通知争端解决机构后，完成其正在参与的工作。但第15条未经争端解决机构批准。美国指责15条侵害了争端解决机构决定任命或重新任命上诉机构法官的权利。争端解决机构可以坚持要求修改本条，但没有采取任何行动。这让美国怀疑WTO成员国也无意认真解决其他更重要的问题。

此外，美国认为韩国法官Hyun Chong Kim于 2017 年 8 月 1 日辞职时，未根据 AB 工作程序规则第 14(2) 条，提前90 天通知，所以应由争端解决机构，而非上诉机构来决定后续工作安排，并且由上诉机构的其他法官接替他正在处理的案件。但上诉机构主席只是通报了Kim的辞职，而他参与裁判的欧盟-脂肪醇争端，报告在他辞职后才分发给各成员国。

最后，美国还对“上诉机构法官准自动连任”的不成文传统有所不满。在2011年反对美国法官詹妮弗·希尔曼连任。后来，又因韩国法官张胜和裁判超出上诉要求范围而反对其连任。

（二）系统性担忧

当前危机的核心是两个系统性问题——上诉机构报告中的“过度”解释和附带言论。上诉机构的裁决是最终裁决，不能质疑，除非争端解决机构一致反对。历史上的挑战也没有成功过。创建上诉机构是为了纠正专家组的法律错误，是对WTO专家组的审查。但美国认为机制中对上诉机构的裁决没有有效审查。“过度”的上诉机构裁决因遵循先例的传统而影响不断扩大，已经在WTO 判例法中有所体现——专家组仅在极少数情况下背离上诉机构先前就相同法律问题作出的裁决。

美国对司法过度扩张的批评可以追溯到近 20 年前，上诉机构在2000年“美国FSC争端”中，裁定美国对外销售公司(FSC)通过税收计划提供非法补贴。从那时起，美国一再指控上诉机构“制定自己的规则”。当然，其他国家也有类似的抱怨，认为上诉机构违反了“不给成员国制造新的权利义务”的规则。

上诉机构还曾解决当事方未提出的问题，给出过不必要的意见，属于“附带意见”。美国抱怨，这些偏差违背了“争议的迅速解决”的目的，并成为先例，错误地影响未来的争议。

可能的解决方案

美国的各种担忧中，程序问题更容易解决。

上诉机构法官辞职的事件，只是一次不幸的事故，可以由争端解决机构讨论解决；连任问题稍显复杂，但也可以采取国际法院和国际海洋法庭已有的方案，要求法官离任后三个月内完成工作收尾；由于美国特别关注法官任职期限问题，还可以加上“法官任职期限最后90天内，不得分配案件”的规则；法官的连任确实应当得到争端解决机构的一致同意，而由于法官的个人法律观点而反对其连任是否应该有效，是外交问题而非法律问题。

系统性担忧更为复杂。

美国主要的系统性担忧之一，是上诉机构在解释WTO法律方面继续“越权”。但不幸的是，实践中，很难在“规范解释”和“规范创建”之间找到一条为美国和其他WTO成员过广泛接受的明确界限。

司法权的范围是经常出现在国家层面的问题。法律解释是司法机关固有的、必要的职能。正如亚历山大·汉密尔顿在 1787 年第 22 号联邦党人文件中指出的：“没有法庭来阐述、定义其真正含义和作用，法律就是一纸空文”。在过去的两个世纪里，美国政治体系已经开始接受美国最高法院在解释宪法或法规时经常制定新的法律。

但美国完全反对将同样范围的司法权授予WTO上诉机构。

《谅解协议》授权上诉机构和专家组根据国际公法解释的习惯规则解释WTO各协议条款。文件中含蓄地引用了《维也纳条约法公约》，根据习惯解释规则，术语的解释方法有必要顺序：1）普通含义；2）根据上下文和协议目的解释。协议的文本、序言和附件，其他相关协议、后续协议和实践被视为上下文的一部分。3）两种方法适用之后，仍然得出“模棱两可、晦涩难懂”或“明显荒谬、不合理”的解释，只能诉诸辅助解释手段，包括谈判历史和条约缔结时的情况。因此，《谅解协议》中设想的解释可能性范围相当广泛。

《反倾销协议》中有自己的标准，美国通过谈判限制了《谅解协议》中的广泛路径。第 17.6 条规定：专家认为《反倾销协议》的相关条款允许有多种解释的，专家组可根据其中一种解释，认为反倾销当局的措施合理。“美国归零法案”争议中，上诉机构没有遵守第 17.6 条，成为美国不满的另一个来源。

美国代表团也多次表达过美国要寻求的平衡——WTO协议的文本反映了WTO成员国的期望，有些是故意模棱两可的。“建设性的模棱两可”作为占位符标定一个领域，表示成员国认为可以在该领域中建立规则，但在确立规则之前，需要进一步谈判。

因此，一个潜在的解决方案是：上诉机构在裁决涉及“建设性的模棱两可”时，避免做出具体定义，将其交给WTO相关委员会进行权威解释，或通过谈判建立新的规则。如此一来，上诉机构不再解决上诉提出的所有问题，这又会在一定程度上削弱多边贸易体系的安全性和可预测性。代表WTO正式成员的部长级会议和总理事会有权通过权威性解释。虽然通过权威解释的要求是四分之三多数，但WTO遵循GATT的习惯，只在一致同意时承认通过。有一次，欧盟委员会就程序“排序”提出了权威解释，由于美国反对，总理事会没有通过该提案。

美国确实可以就争议最小的问题发起权威解释，并达成共识。但核心议题仍然极具争议性。其中包括“归零法案”、中国的市场经济地位、WTO规则在中国国有市场部门中的应用，以及 关税贸易总协定（GATT） 第21条下的安全例外。对于这些有争议的问题，只有放弃共识规则并遵循四分之三绝对多数投票规则，才可能得出结论。

尽管投票程序合法，许多WTO成员国也认为四分之三规则在政治上不可取。总体来看，上诉机构越权时，WTO成员国应该利用机会，形成权威解释。但这种机会从未被利用。成员国可以商定附加程序，要求上诉机构将不确定的问题提交各委员会，供WTO全体成员国进一步讨论和谈判。但要建立上诉机构的“申请立法”程序，需要WTO成员过批准或争端剞劂机构的支持，以修改AB工作程序。

对于附带意见问题，美国已经提议，要求上诉机构“解决”不相关问题时，说明“附带意见不能影响争端解决机构的建议、裁判，并拒绝做实质审查”。要落实这一提议，上诉机构可以直接调整工作方式，或者通过争端解决机构对上诉机构工作范围再做权威解释，只是达成一致要麻烦一些。

▍不可能成功的建议

很多国家批评美国阻挠上诉机构法官任命，是“劫持人质”。虽然其行为只针对上诉机构，但最终会削弱整个WTO争端解决系统。《谅解协议》不允许成员国在上诉程序完结前执行专家组决议，而除非得到具有约束力的专家组决议，受害国也不能对侵权国进行报复。因此，上诉机构停摆之后，任何面临不利裁决的成员国都可以通过提出上诉来阻止专家组报告的生效。

为了避免这种结果，学者、从业者们提出了六种方案，在改变《谅解协议》程序外，尝试满足美国的要求。每个方案都有缺陷，都是针对危机的症状而不是原因，也都不同程度地绕过了美国一再要求讨论的程序问题和系统性问题。也都不可能真正为现实所采纳。

（一）允许上诉自动完结

有专家提出，建议上诉可以在期限届满后视为自动终结，这样，专家组报告也就自动生效。

这个方案至少有两个问题。首先，上诉机构必须根据《谅解协议》第17.12条解决上诉中提出的问题。上诉自动完成是否能满足这一要求，值得怀疑。此外，即使该方案的支持者也承认，这会让上诉机构更激进地扩张，美国将强烈反对。

（二）通过 WTO 仲裁实现上诉

这一方案提出，成员国可以根据《谅解协议》第 25 条，诉诸临时仲裁程序来代替上诉审查。

这一建议的主要优点是：临时仲裁不依赖于上诉机构的组织、存在，也不需要WTO成员国作为“整体”采取任何行动，仲裁裁决自动具有约束力。然而，仲裁程序启动必须符合《谅解协议》的目的和宗旨。

另外，主要的困难在于，当事双方需要就仲裁达成一致。对WTO争端案件的统计分析证明，申诉人一般都能获胜。因此，如果成员国认为自己会败诉，就没有动力在专家组报告发布前缔结仲裁协议，反而会追求让报告卡在上诉程序中。而且，对于任何争议，双方妥协的方案很多，甚至可以一致同意在WTO框架外解决问题。因此，上诉的国家的妥协意愿天然不强。

也有建议提出，可以预先签署多边仲裁协议。但这种协议是否符合第25条的要求，是否需要部长级会议批准，都需要探讨。目前来看，这种协议也很难达成。

（三）不上诉的事前程序协议

这一提议，是要争端各方在事前同意放弃上诉，而WTO成员国也有事前双边协议不上诉的案例。但“不上诉”这一事项，是否可以通过事前多边协议达成，有待探讨。而且，这样的协议将使专家组拥有最终决定权，这将对WTO争端解决体系产生深远影响。当然，这一建议已经提交供各成员国进行探讨。

（四）放弃上诉审查机制

WTO可以暂时放弃上诉审查程序，但问题在于，WTO在豁免方面的经验非常有限。同时，跟权威解释的问题一样，这种豁免一般需要全体成员国协商一致才能通过。

（五）投票任命上诉机构法官

一些学者将当前的上诉机构危机描述为紧急情况，提出以四分之三多数票形式通过法官任命。但无需深入研究该方案的外交限制——即美国可能退出WTO——就知道这不可能。从法律角度看，也没有支持这种“紧急情况”的条款，《谅解协议》要求合意只能全体一致达成。

（六）在 WTO 成员之间建立除美国之外的争端解决协议

建议提出，某些主要贸易伙伴之间可以组成联盟，在WTO框架之外的单独协议中复制上诉机构程序，甚至整个 WTO 争端解决机制。但这就把美国排除出了体系，明显缺乏政治和法律基础，相当于直接承认WTO争端解决机制的彻底失败。

▍可行道路

上诉机构的僵局不仅会损害WTO的司法职能，还会损害其作为谈判平台的能力。在实践中，除“成员国认可新途径，以更新、澄清WTO的权利义务”之外，解决危机的选择很少。如前所述，许多专家提出的临时程序修正方案出于法律或政治原因不可能实现。要时刻注意，任何疏远美国或鼓励其离开该的解决方案，都只会加深WTO的危机，也会鼓励主要贸易国无视或规避其WTO框架下的义务。同样的，框架一旦失效，单边主义、自助行为将成为国际贸易规则，包括中国、欧洲、日本、印度在内的其他国家，也可以在不受法律约束的情况下，针对美国进行不公平贸易，美国也是输家。

最佳解决方案还是建设性的讨论和谈判。而对建设性讨论的呼吁应该是双向的。WTO秘书处和各成员国应该更多地与美国接触。上诉机构和争端解决机构应采取可行的暂行方案，解决美国对程序问题的质疑。当然，美国也不应像《经济学人》批评的那样，“踢一个摇摇晃晃的机构有用的腿”，而是探索折衷解决方案。

最重要的是，各成员国应就上诉机构的新程序达成一致，将上诉中产生的法律不确定性问题提交给WTO各委员会，供各成员国进一步讨论和谈判。“申请立法”程序将在争端解决职能和WTO作为永久谈判论坛的作用之间建立起有效联系。如果谈判无法达成共识，还可以利用四分之三成员投票形成“权威解释”这一潜在工具来澄清争议问题。这一过程将使WTO回归对谈判的基本重视上，由成员国，而非上诉机构来解释和增强WTO贸易规则。