德国如何审查中国国企海外收购的焦点问题？

走出去智库观察  

德国联邦反垄断局于4月27日批准中国中车收购德国福斯罗机车业务之后，德国反垄断监管机构“联邦卡特尔局”(“FCO”)又于9月2日发布2019-2020年度执法报告，重点介绍了对该案审查的详细情况。

走出去智库（CGGT）观察到，该案有两个特殊情况：一是中车的“集团”规模有多大，德国反垄断局认为，所有由中国政府持有多数股份的国有企业均隶属于同一集团，并且中国中车与“十三五”规划密切相关；二是国有企业采取低价和倾销策略的威胁以及国家补贴带来的成本优势，包括从国有银行中获得的帮助，以及从“中国制造2025”和“一带一路”倡议中获得的国家资助。

德国在该案中如何审查这些特殊情况？今天，走出去智库（CGGT）刊发方达律师事务所合规及政府监管组的分析文章，供关注欧洲投资的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、欧盟委员会将与中国国企在同一行业中的由国资委控制的企业考虑进来一并审查，增加了国企海外交易触发欧盟或德国反垄断申报的可能性。

2、“威胁论”可能卷土重来。外国反垄断机关可能担心中国国企收购具有显著市场力量的当地企业，进而可以采取低价策略排斥竞争对手。

3、德国联邦反垄断机关（FCO）对该案的审查过程也反映出，中国国企可能需要准备应对反垄断机关大量的信息需求、对反驳某些相关损害理论提出证据来证明、并且需要考虑到反垄断及外商投资审查制度相互之间的影响。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

2020年9月2日，德国联邦反垄断机关（“FCO”）发布了2019-2020年年度执法报告，重点介绍了其详细审查中国中车株洲电力机车公司（“中车株机”）收购德国福斯罗机车有限公司（Vossloh Locomotives，“福斯罗机车”）交易（“中车株机收购福斯罗案”）的过程。

FCO已于2020年4月批准此项交易。FCO主席强调，透过审查此项交易，FCO“已为未来海外国有企业在德国进行收购合并的反垄断审查制定了蓝图”。

交易背景

中车株机收购福斯罗案涉及中车株机收购一家欧洲重要的调车机车生产商——福斯罗机车。由于中车株机在欧洲市场并不开展业务，所以此项交易并不会导致重大的竞争对手之间的横向竞争问题。尽管如此，FCO对这项交易的审查还是历时近一年之久。在整个审查过程中，中车株机被要求提供了大量的信息，FCO也因此多次使用到“停钟制度”，在中车株机搜集所要求的信息的时间停止计算审查期限。

福斯罗机车是欧洲柴油动力调车机车市场的领军企业，占欧洲市场40%-50%的市场份额。在此项交易之前，福斯罗机车是德国铁路技术公司福斯罗集团的子公司。中车株机是中国国企、全球领先的铁道机车制造商中车集团（“中车”）的子公司，其业务区域主要覆盖中国，在海外也有少量业务。

在其长达一年多的反垄断审查中， FCO主要针对以下问题对中车株机收购福斯罗案进行了全面和深入的审查。

审查焦点1:国资委控制的国企规模

为评估中车株机的竞争行为的影响范围和能力，FCO首先考察了中车关联实体的规模。关联实体的规模对并购控制申报所需要向FCO提交的信息范围也将产生重要影响。

根据德国竞争法，“集团”包括由同一母公司控制的所有子公司。值得注意的是，FCO根据公开信息和中车提供的大量内部文件认定中车被国资委控制，属于国资委所控制的整个集团公司的一部分。首先，FCO认为国资委对中国国企的经济活动产生了至关重要的影响，并且中国“十三五”规划也已为中车的相关经贸活动指明方向。其次，FCO还指出，“集团”中至少包括由中国国家层面控制多数股份的所有关联实体。FCO并未明确区分“国资委”和“中国”的概念，因此尚不清楚由国资委以外的其他中国政府机构控制的国企是否会被视为属于同一“集团”。

实务建议

欧盟委员会之前在类似的涉及中国国企的交易中也曾采取了类似的方法，将与中国国企在同一行业中的由国资委控制的企业考虑进来一并审查，增加了国企海外交易触发欧盟或德国反垄断申报的可能性。在评估中国国企收购外国目标公司的申报可能性时，可能需要收集所有在国资委控制下其他中国国企的相关信息（如营业额、本地资产或市场份额），这在一定程度上增加了交易触发反垄断申报的可能性。

申报需提交的信息范围更加广泛。在反垄断申报中，竞争主管机构要求企业提供的信息范围可能涵盖所有的中国国企，或者至少涵盖在相关行业和上下游市场中活跃的国企。在此项交易中，中车株机被要求向FCO提供大量的信息，且FCO在信息提供完毕前采取了停钟制度，延迟了交易审批进度。在实践中，竞争主管机构对于相对复杂的交易可能会要求交易方提供大量的内部文件。因此，中国企业应提早着手准备适当的文件创建管理规范。

竞争问题的波及面更广。如果所有的中国国企都被认为是关联企业，则交易引起竞争问题的风险将会骤增。

纯粹在中国国企之间进行的并购交易可能将免于申报义务。这是因为这些国企可能本身已属于同一集团。

审查焦点2:国企的低价策略

FCO考察了中车株机采取低价策略拓展海外业务的能力和动机。从长期来看，采取低价策略可能会在相关市场内排除竞争对手，损害市场竞争格局。

经过深入审查，FCO认为福斯罗机车在未来2-4年内将进入经济增长的疲软期，竞争对手可以获得足够的发展空间。当新的竞争对手不断涌入市场，并且获得客户的认可、在市场占据一席之地后，即便中车株机在未来采取低价策略，也不会对市场竞争产生任何实质性影响。

FCO依据此前中车在美国和欧盟的中标情况评估了中车实施低价策略的证据；同时，中车在中国两大国家发展战略——“中国制造2025”和“一带一路”中获得了政府补贴。FCO进一步考虑了涉及以下领域的隐性补贴：在受保护的国内市场上获得保证销售的资格、初级产品降价、研发补贴以及从国有银行获得低息贷款。此外，FCO还考察了欧盟委员会针对中国国企的低价倾销策略所实施的反倾销反制措施。

实务建议

低价策略的竞争影响。低价策略被竞争主管机构纳入案件审查的一个主要原因在于福斯罗机车拥有市场领导地位和显著的市场份额。考虑到中车株机的经济来源和可能的价格倾销策略，FCO担心，从长期来说中车可能会利用福斯罗机车的市场领导地位排除竞争对手，进一步加强其市场力量。

“威胁论”可能卷土重来。外国反垄断机关可能担心中国国企收购具有显著市场力量的当地企业，进而可以采取低价策略排斥竞争对手。中国国企应做好充分准备，以实质经济学证据捍卫自己的权益。

审查焦点3:交易后对市场的预测

在竞争评估的过程中，FCO审查了福斯罗机车较长时段（五到十年，而非通常的三到五年）的历史市场份额数据和未来趋势预期。原因在于，调制机车市场每年的订单数量少、变化多，且合同订立和产品交付之间存在着明显的时间间隔，因此市场份额波动明显。

FCO设想了，如果本项交易不会发生，机车市场后续发展的几种情况，并将福斯罗机车的假设性竞争状况从最好到最坏进行了排序：

假设一：福斯罗机车成功签订一项战略性招标合同并保持其市场地位；

假设二：福斯罗机车找到另一个买家为其研发项目提供资金并留在市场中；

假设三：福斯罗机车独立经营，由于缺乏必要资金而退出市场；或

假设四：福斯罗机车退出市场。

审查中，FCO发现，福斯罗机车近年来的竞争力已经大大减弱，因此无法确定本项交易是否能在未来五到十年内建立起一家具有市场支配地位的公司。

实务建议

在市场份额波动较大，产品交付时间间隔较长的市场中，竞争主管机构更有可能考察长期的市场份额和交易后市场预测。

审查焦点4:外商投资审查

外商投资审查可能成为解决政治问题的最适当审查工具，与反垄断审查独立开展。在FCO的反垄断审查以外，德国联邦经济事务和能源司（“BMWi”）对中车收购福斯罗机车的交易进行了深入的调查，部分原因是因为欧盟将引入针对外国投资收购的审查法规。尽管该法规尚未正式生效，但该法规主要针对境外国有企业，因此，BMWi对中车进行了谨慎的审查。BMWi同样担心中国政府对国有企业的补贴可能会损害市场公共秩序。但由于中车对补贴的方式进行了解释，且福斯罗机车对德国的市场公共秩序并不会起到任何关键性影响。因此，该项交易最终获得了外商投资审查批准。

实务建议

保持信息公开透明的重要性。外商投资的审查过程表明，通常情况下，在执法机构面前保持信息公开透明是最佳策略，尤其是涉及国有企业的资金来源和用途等方面。

需要考虑关于外国补贴的申报。2020年6月，欧盟发布了针对外国补贴监管措施的白皮书，其中针对涉及外国补贴的对欧盟投资或在欧盟的公共采购，提议了一系列监管措施。欧盟将在2021年或者更早通过立法落实相关方案。这意味着中国国企的海外交易在取得批准之前，除可能需要根据反垄断申报审查和外国直接投资筛选机制进行不同的申报和审查程序之外，还将可能需要依据白皮书中新提出的外国补贴机制进行申报和审查。

需要充分准备应对繁重的信息需求。出于中国国企在海外市场进行投资的政治敏感性，中国国企应预留充足的时间和资源应对外商投资审查和对外国补贴的审查，并做好充足准备应对执法机构繁重的信息需求。

结语

“中车株机收购福斯罗案”表明，在进行反垄断审查时，包括FCO在内的欧盟反垄断机关可能考量中国国企的战略地位、成本优势、对其他企业的参与度、获得政府补贴的可能性以及中资收购的低价和倾销风险等。

FCO对该案的审查过程也反映出，中国国企可能需要准备应对反垄断机关大量的信息需求、对反驳某些相关损害理论提出证据来证明、并且需要考虑到反垄断及外商投资审查制度相互之间的影响。

FCO“中车株机收购福斯罗案”决定的启示

FCO将国务院国有资产监督管理委员会（“国资委”）控制的所有中国国企都视为同一集团下属的一部分。这种认定所带来的影响是：（1）由于合并计算国资委下属全部企业的总营业额，触发反垄断申报门槛的可能性将增加；（2）国资委下属关联实体众多，对这些关联实体信息需求的可能性将增加；（3）国资委下属各关联实体在相关市场内竞争问题的波及面将更广。

FCO可能会考虑国有企业的财力和资源，在其审查过程中可能会主张一些专门针对国企的竞争损害理论，例如国企实施低价策略的可能性。

在本案中，FCO就国资委对中国国企的控制关系立场鲜明。这表示了中国企业对外国目标公司（至少在德国境内）的收购行为都可能受到深入细致的反垄断审查。因此，即便一项交易中直接作为收购方的中国国企并未达到反垄断审查的相关门槛，但如果其他中国国企合并考察则可能触发申报门槛，则交易方也至少应当与竞争执法机构就交易进行申报前商谈，避免后续因交易被认定为应当申报而未申报而遭受处罚。中国国企应审慎评估交易存在竞争问题的可能性，以及在整个交易周期中反垄断审查的时间进度，避免出现难以预见的交易延迟和不利后果。

来源：方达律师事务所