是时候加重互联网平台的法律责任了（二）

原创： 慕峰（太阳照常升起：The_sun_also_rise）

上接：是时候加重互联网平台的法律责任了（一）

DCMA这项互联网时代的关键法律，为20世纪末的美国互联网在线服务供应商（Online Service Providers，OSP，你可以直接理解为网站），提供了一项免于受到版权侵权责任追偿的法律依据，也即，只要当网络服务商收到了版权方的关于侵权声明的通知，网络服务商及时将侵权作品在自己的网页上删除或断开链接，那么网络服务商就不用承担侵权责任。这就是所谓的“通知-删除”义务。 

1998年的互联网时代是怎样的呢？1998年，微软发布了Windows 98，在IE浏览器中引入了web页面；Amazon已经在网上卖了三年书，还看不到未来；eBay比Amazon更风光一些的，在一年的运营之后，许多人发现可以在上面买到很多廉价品；拉里佩奇和谢尔盖布林在车库中创办了Google；杨致远带着Yahoo!进入了中国；张朝阳、王志东和丁磊不约而同的创办了“三大门户”搜狐、新浪和网易；刘强东创办了京东，在中关村开始卖光盘；马化腾创办了腾讯，第一代oicq要到次年才能上线；周鸿祎搞出了流氓软件3721。再翻过去的1999年，马云的阿里巴巴、李彦宏的百度、李国庆和俞渝的当当才开张，他们的知名度还远不及同年开张的Chinaren、Netbig和天涯社区。

从互联网用户的视角来看，DCMA出台时，还是BBS时代。这是在科网泡沫破裂前，所有网站还在烧钱，找不到盈利模式的时代。但当时国内的年轻人，已开始利用BBS去做交易，当时已经有不少小商家，开始利用各个门户网站的BBS去发布广告、销售商品。同时也在BBS上传播各种文字、图片。此时在BBS上发生的侵权，对BBS运营者来讲，的确是较为无辜的。因为当时的BBS运营者，不过是在烧钱给互联网用户提供一个网络空间，至于互联网用户在上面发表了什么、上传了什么，BBS运营者以当时的技术手段，没有实时监管的可能，更关键的，是绝大多数BBS运营者在当时并未向这些小商家抽取服务费用。

2000年国务院颁布了《互联网信息服务管理办法》、信产部颁布了《互联网电子公告服务管理规定》，首次将互联网信息服务区分为“经营性”和“非经营性”两大类，分别进行许可管理和备案管理。将电子公告又分为综合类BBS和专业类BBS，其中关于消费者购物类的BBS属于专业类。包括淘宝、京东在内的电商平台巨头，曾经取得的经营资质就是“第二类增值电信业务”中的信息服务业务，业务覆盖范围就是“专业BBS消费购物类”。如果不去回顾中国联网发展的历史，就难以理解为什么电商巨头曾经竟然只被视作一个BBS平台，但这正是互联网平台经济最初的形态。

当网络著作权侵权案件开始逐渐出现后，最高人民法院在2000年出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释首次吸收了“避风港原则”，第8条第1款规定：“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持”。

在2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》中，“避风港原则”再次得以明确，第22条规定：“网络服务提供为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”，“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”后，网络服务提供者不承担赔偿责任。

而2009年颁布的《侵权责任法》则将“避风港原则”更进一步，第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。可以发现，在《侵权行为法》之前，避风港原则在立法上的认可还只是在版权侵权领域，而《侵权行为法》则将这一原则拓展到了所有类型的侵权领域。当然，事实上，在司法实务中，这一原则的扩大，在《侵权行为法》颁布前，已得到了认可。

正是经由上述立法，使得BBS时代尚属合理的“避风港原则”，在中国全面适用于互联网经济的各个具体形态。我们今天不禁要问的是，BBS时代的平台交易规模、交易方式、平台企业的盈利方式和对消费者、生产者（服务者）的控制力，真的跟今天相同吗？

BBS时代的电商业务，是以C2C作为开端的。随着电商产业的发展，又出现了以京东为代表的自营模式和以淘宝为代表的平台模式。BBS时代“避风港原则”的逻辑前提，是网络服务商为互联网用户提供了一个存储和交换信息的平台，而海量用户在这个平台上的行为，网络服务商不可能完全实时监控，只能尽其最大努力去管理，因此，当权利人发现版权被侵权之后，可以向网络服务商发出通知，网络服务商在及时删除或断开链接之后，就不用承担版权侵权责任。但今天的平台，仅仅是一个为互联网用户提供信息存储和交换平台的企业吗？

今天，你可以随意在“中国裁判文书网”查找关于中国任何一个电商平台的公开判例，在所有这些判例中，无一例外的判决是，只要平台及时履行了“通知-删除”义务，就可以获得“避风港原则”的保护，只由平台上的具体商家去承担赔偿责任，而平台不用承担任何责任。也就是说，无论是生产者因为自家商品被山寨企业侵犯了著作权、商标权或专利权，还是消费者因为购买的商品遭受了人身伤害，只要平台及时根据投诉（提交材料必需完整）作出处理（删除页面或者链接），那么平台就不会承担任何责任。

这意味着，一家制造业企业，如果不能随时监控各大平台、及时提起投诉，那么当海量的山寨品充斥平台，价格却只有正品的20%时，正品企业不能指望从平台获得任何赔偿，即便，在你没有投诉的这段时间，山寨品已经通过平台售出高达千万元，而平台也已收取山寨企业上百万元的“信息服务费”。所以，这还是BBS时代的电商形态吗？既然平台收取山寨企业的服务费是基于山寨企业的侵权所得，平台为什么不需要付出任何代价、承担任何责任？更为关键的是，在这样的模式下，还有任何中小企业愿意去做研发投入，去做创新吗？对于被侵权企业而言，被侵权的可能性因为平台的存在而大大增加，无形中还增加了需要全天候监控所有平台、及时提出投诉才能保护自己合法利益这样的负担，但在遭受侵权之后，最终的救济手段却仍然是耗时费力可能长达数年的、只能针对山寨厂商却无法针对平台的侵权诉讼，山寨厂商难道不可以在应对这些侵权诉讼时，继续侵犯下一家正品企业的权利吗？请问在这样的环境下，哪家中小企业会尝试去做真正的创新，花费大量时间、精力和金钱去树立自己的品牌呢？

更为滑稽的是，当平台在“避风港原则”的庇护下一骑绝尘时，实体商超还在背负沉重的“传统责任”。今天，无论是在沃尔玛、家乐福还是在华润万家甚至街边小杂货店，当消费者因为购买的商品遭受人身伤害，这些大到世界巨头、小到杂货店的业主，都还要对这位顾客承担连带赔偿责任。请问，这样的权责匹配合理吗？“避风港原则”到底是在保护谁呢？

今天的平台，连接了生产者（服务者）和消费者两端，在提供巨大商业便利的同时，也对生产者（服务者）和消费者形成了巨大控制力。今天几乎所有商品生产者和服务者，都不得不成为平台的一部分，而几乎所有消费者，也都无法脱离平台而正常生活。换言之，今天的平台，早已不是BBS时代的信息平台，今天的平台，正如它们在全球商业版图中的地位所展现的，它们已经超越了过往所有的大型企业形态，并且继续向前迈进。

今天的主要问题，并非平台对经济资源的集中，这是科技进步与市场需求满足的必然结果。今天的主要问题，在于过往工业时代、BBS时代的立法思维，已经完全无法适应新的平台时代。在这个新的时代，一次又一次受到资本和市场侵害的人们，将不得不呼唤社会保护性立法的重新介入。

在所有人的感性认识中，自营电商或者旗舰店的商品，正品率及其售后服务要好过其他商铺，天猫一定要好过淘宝。对普通民众而言，产生这样的认识，是因为平台在宣传上让消费者确信，自营或者厂家直营旗舰店更有保障。但事实上，自营电商和所谓直营旗舰店能有相对好的评价，是因为它们仍在传统立法的规制范围之内。自营电商和从线下迁往线上的直营旗舰店，它们本身要么是“销售者”、要么是“生产者”。而传统的《消费者权益保护法》已将“生产者”和“销售者”列入到消费者可以直接要求赔偿的范围之内，并且，还有关于特定事项三倍赔偿、十倍赔偿的约束机制。也就是说，在平台之中，那部分相对安全的领域，其实是因为它们恰好曾受传统立法规制，在良性环境中生长，因此才提供给了消费者更多的保障。也正是因为受传统立法的约束，这些商家、厂家的走样变形还不明显。但在山寨冲击之下，其中的部分企业，其实越来越艰难。

自营电商和厂家直营旗舰店之外的其他大量平台商家，是依靠纯粹的“市场竞争”去获得消费者认可。这种“市场竞争”，最通常的手段就是“价格优势”。消费者的知假买假是非常普遍的，尤其在不伤及人身安全的领域，无论是盗版作品还是山寨日用品，“淘宝同款”本身就蕴含了巨大的讽刺。今天对山寨商品大量的赞同在于，要让3亿仍不富裕的国人，也能过上有质量的生活。这不过是资本的借口罢了，而为之叫好的，则是已被抢走今天、还要主动送上明天的愚民。作为以GMV估值立身的平台，如果这部分灰色交易量大幅下降，那其估值将大打折扣，这正如滴滴要以顺风车这样的低成本获客来维持其估值的“幻想”，任何平台，在GMV估值模型下，都会自然的站到正直与善良的对立面。

事实上，低价优质的商超，在全球是普遍存在的。无论是德国的ALDI，美国的Dollar Tree、Costco，还是日本的Seria、CanDo、Watts，都是个中翘楚，销售货品的价格十分亲民。Costco和ALDI还位列Fortune 500榜单。商品价格低廉的原因，在于货品种类的有限、极其精细的成本管理，乃至创新的会员服务模式。中国今天的地租现实，使实体商超降低成本难有可能，线上诞生优质低价的商业巨头，本是值得期待。以今天中国制造业的产能，为国民提供质量有所保障的低价商品，完全没有任何问题。事实上，有相当数量的山寨产品，虽然侵犯了其他企业的商标或外观专利，但就产品质量和性价比而言，并无多少问题。今天问题的关键，在于立法滞后，侵权成本过低、维权成本过高。按照目前的民事诉讼程序，任何一个侵权诉讼，都要耗费少则半年多则数年的时间，且不算收集证据、聘请律师、出庭应诉所耗费的成本。加之平台之上侵权极其便利，平台更有“避风港原则”护身，如果一家企业稍做创新投入，立即遭到数十家同行的集体侵权，同时进行维权，数年之后哪怕能够获得赔偿，其数额都不可能抵得上付出。因此，集体抄袭，成了最佳的博弈选择。

那么是否能够以严格的立法，大幅提高侵权成本、降低维权成本，去解决这些问题呢？当谈及此，我们心中一定要明白，任何减少平台大量灰色交易的制度安排，都将使平台的GMV（成交总额）大幅下降，而GMV是平台估值的基础，会直接影响平台股东和每一名员工的最终收入。因此，任何旨在可能减少GMV的制度安排，自然会被平台所反对，这就是平台估值与知识产权保护之间不可调和的内生性矛盾。面对现实，我们需要理解，今天互联网巨头们所掌握的，不仅仅几家电商平台，还有从数量到规模都极其壮观的媒体与自媒体，以及从平台直接或者间接获益的部分“专家”和“学者”。在对待是否严格立法、打击侵权这个问题上，平台们对民众的“教育”和对政府的“威胁”，最终都是一个理由，那就是“就业问题”。

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三、撕掉最后的遮羞布

曾经大家以为，只有“落后的国企”才会以“就业保障”和“社会稳定”来作为向改革谈判的砝码。非常遗憾的是，今天资本化的平台，正在做同样的事。

希望今后在谈论关于扩大平台责任和严格知识产权保护这类问题时，那些极力主张减轻平台责任或者认为严格打击侵权将会伤及就业的“专家”、“学者”和“公知”，能够首先清楚的表明自己是否曾经或正在从平台企业获得回报，包括但不限于专家咨询费、课题费、讲课费、稿费或其他经费。不是说不能站在平台的立场讲话，因为立法本身就是不同利益群体提出自己的诉求再予以平衡的过程。但在今天这个时代，不要再期望打着公益的旗号去谋私利，还不被发现。之所以明确提出这个问题，是因为我们清楚的知道，部分所谓“专家”、“学者”和“公知”，正在唱这样的双簧。

打击线上侵权会影响就业，是非常可笑的观点。这个观点的逻辑是，今天有相当数量的劳动者，是依靠生产和销售假冒伪劣商品，才能获得就业机会。事实上，像拼多多此前曝光的所为，不过是扩大了曾经已经存在的假冒伪劣生产和销售空间。如果对知识产权的保护越严格、侵权成本越高，这些生产者和销售者中将有一部分选择转型为低价品牌商品的生产者和销售者，对接低价消费需求，进入良性发展通道。低价消费需求的扩大意味着这部分产能需求的扩大，也意味着能够消化更多就业。更重要的是，对微小创新的保护，包括对诸如外观专利的足够保护，可以诞生十分多样化的低价商品提供者，去满足中国巨量人口所形成的多样化需求。事实上，我们已经看到部分以线上为主要渠道的生产商，正在对接不同类型的需求，成为新的制造业者。相反，如果放纵线上侵权继续，侵权成本仍然非常低，那么中小生产者和销售者博弈之后的选择，就是要么彻底退出市场、买房收租，要么被迫选择参与侵权，总之不会投入创新和研发。这种以劣币驱逐良币的后果，最终是使就业数量进一步减少，而不是增加。全球每一个就业良好的国家，无不是创新的捍卫者，因为只有保护创新，尤其是那些看似微小的创新，才能不断创造新的需求，从而创造更多的就业岗位。

这样简单的道理，遍布全球的事实，竟然要被某些看似接地气的言论扭曲，足见GMV估值为平台带来的巨大负担。希望这块丢人的遮羞布，不再有人披起。也希望平台们，不要再期待以坐拥租金的“基础设施企业”自居，因为社会保护性立法，早晚会介入到那些让平台最为“舒适”的领域，社会终将保护自己，以对抗自律性市场对社会造成的冲击。为何不选择多花一些精力，去打造属于自己的低价电商品牌，去扶持一批制造业企业崛起呢？今天的平台是否能够真正伟大，不在于以GMV为基础的估值是否能够再次向上，而在于能否抵抗住诱惑，以极大的智慧和勇气突破GMV估值与知识产权保护这对矛盾所带来的束缚，真正推进中国的经济和社会实现进步。

四、立法当何为

社会对市场撕裂的自发性修复，不可避免的会有道德评判参与。正如消费者运动曾经所展现的，没有道德批判所形成的普遍社会思潮，没有具体公共事件所引发的社会舆论，就不会有利益各方妥协和形成共识的基础。但中国所缺乏的是，往往是道德批判之后的制度建设，也就是具体的立法推动。这种情况，必须加以改变。

以今天和未来可预见的互联网平台在整个经济形态中所处的地位，立法思维需要做出根本改变，主要应当考虑以下两个方面：一是“避风港原则”是否还要适用；二是如何使侵权成本高于侵权收益。

我们可以将平台上的产品提供者和服务提供者分为四类：一是传统品牌生产商和销售商，他们生于旧时代，早已受到传统法律约束，已有良好声誉，线上运营只是扩张了其业务运营的范围和规模，只要使既存的内部管理制度跟上线上扩张的步伐，类似消费者保护或者知识产权保护，对它们而言是生存之本，这部分企业，是平台追逐的优质对象；二是规模化的新兴品牌生产商和销售商，它们诞生于线上，深谙互联网流量运营之道，作为生产商和销售商，它们仍然受到传统立法约束，在消费者保护方面有足够的动力和能力，但在知识产权保护方面可能存在瑕疵；三是游离在淘宝同款和拼多多这个层次的大量小生产商和销售商，它们在消费者保护方面能力很弱，相当多数还是知识产权的侵权者；四是在服务类电商平台上以个体身份去提供服务的服务业者，包括司机、家政等。

通过上述分类可以发现，从第二类到第四类，消费者保护和知识产权侵权的风险逐渐加大。而第二类到第四类，正是传统立法逐渐无法覆盖的部分。

以问题最严重的第四类为例。在服务业个体接入平台的同时，如果对平台还要以“避风港原则”进行保护，就意味着所有责任变成了个体对个体的责任。仍以滴滴模式为例。在传统立法下，本来各种类型的付费出行都将消费者纳入到足够充分的保护范围，无论是公交、地铁还是出租车，都由企业运营，有严格的准入机制和完善的消费者保护监管要求，一旦发生交通意外事故或者交通企业雇员的侵权事故，交通企业都会对消费者承担责任。而滴滴这样的平台，首次将司机个体引入到公共交通服务之中，在“避风港原则”庇护下，滴滴不承担任何交通企业的责任，最为关键的是，滴滴却能够跟出租车公司一样，向司机抽取费用。在这样的制度安排下，整个交通出行模式，变成了司机个体与乘客个体之间的行为，而滴滴却不断发出错误的信号，使所有乘客误以为这样的出行模式跟以往的模式没有任何区别，甚至能够享受更优质的服务。事实上，从消费者安全性的角度，顺风车和快车、专车、豪华车没有本质区别。像滴滴这样从根本上改变了“企业-消费者”关系模式的商业形态，使传统企业对消费者承担的保护责任不复存在的商业形态，应当严格排除在“避风港原则”之外。也就是说，立法一定要使滴滴这样的平台，对乘客承担起等同于出租车公司对乘客那样的责任。说实话，这只是恢复到该有的状态，从消费者保护的角度，没有任何进步可言。

第一类至第三类，都是传统电商平台上容纳的商家。对特定的食药品等涉及人身安全的领域，应当考虑对平台不再适用“避风港原则”，应当克以平台如同商超那样的连带责任，才能恢复到传统法律对消费者的保护状态，坦率的讲，这也一点都没有进步，只是恢复到以往的保障状态而已。现行立法思维，是在认识到“避风港原则”的危害之外，另行克以平台更多的“注意义务”，希望通过平台增加对商家的资质审查，来避免无资质商家进行销售。然而这个义务十分微弱。因为大量销售并无特定资质要求，而要分门别类设置资质门槛，实质上是增加了绝大多数中小企业的门槛负担。在商超时代，就商品侵害消费者权益而言，商超对消费者承担连带责任。所谓“连带责任”，不过是说消费者可以直接要求商超赔偿，但商超仍然可以继续向生产者求偿，因此不过是把诉讼成本转嫁给商超，并非由商超承担全部责任。正是在这个压力之下，商超在进货之时会替消费者尽责筛选，从而成本保护消费者权益的一道屏障。如果今天去掉平台的“避风港原则”庇护，无非是使平台恢复到既往商超的状态，符合今天民众对平台的基本感受。

尤其值得思考的是，今天的平台，已经不是BBS时代的电商，今天的平台，通过各种电商活动，主动将不同平台上不同商家的货品进行排列组合，推送至消费者面前，甚至还根据消费者的习惯进行推送。平台曾经希望自己是租场地给商家的“线上地产商”，然而我们反思，哪个租场地给沃尔玛、家乐福的地产商，会直接参与到沃尔玛、家乐福的日常产品营销中呢？曾经这些地产商，又怎么可能了解你的消费习惯，将产品随时的推送到你的眼前呢？所以今天的平台，已经比以往的商超，了解消费者更多的个人信息和消费习惯，更是利用这些数据，深度参与了整个销售的全过程，并从中向线上商家抽取出销售佣金，只不过是以信息服务费的名义罢了。因此，只要任何一个商家的商品纳入到平台对数据处理之后的推送营销环节，平台因之获益，那么就没有理由不将平台作为商超的一部分来看待。因为即便从注意义务的角度来讲，但凡参与平台任何活动或经由平台推送给消费者的商家及其商品，都是平台已进行审慎核查的明证，平台不能一方面参与了这些营销环节获取大量收益，一方面提出这种营销环节的参与平台没有能力去做实质审查，这是没有任何道理可言的，如果做不到核查，请直接放弃这部分收益，这才是权责对等的。因此，对于这些涉及人身安全的领域，让平台承担与商超相同的责任，没有任何疑义可言。这种责任的设置，事实上只能造成良好的结果，也就是平台最终只会选择那些正品厂商、认真做事的品牌厂商入驻，最终会将那些山寨侵权厂商淘汰出局；最终会使那些仍然游离于底层博弈的中小生产商，改变自己的行为模式，放弃假冒伪劣之路，做出哪怕低价的品牌，才能获得线上发展的空间；最终会让更多微小的创新，开花结果。唯有如此，中国的知识产权问题，才能从根本上得以解决。

此外，立法应当大幅提升侵权成本。维权成本的下降在中国较难，因为英美法下的惩罚性赔偿制度要获得普遍接受，尚需时日，尽管相当多的人明白这项制度具有巨大的优势。在此之前，大幅提升侵权成本的最有效办法，就是大幅提高人身损害的赔偿金额上限，及大幅增加行政处罚金额上限。

我们要十分清楚的是，今天中国的平台企业，早已不是当年缓慢发展的传统企业，这些企业在GMV估值模型下，动辙估值数十亿、上百亿美元，三五年内就可以上市获利，在这种利益冲动之下，区区300万元一条的人命，对资本而言不过是在算账而已。我不相信任何言辞肯切的道歉信，只要亲身参与过资本运作的人，都不会相信任何道歉信。道德批判如果只能换来道歉，那么不会有任何进步。面对这些新兴资本巨兽，一定需要将死亡或者伤残损害赔偿的上限大幅提升，并且不能有地区差异。今天的死亡和伤残损害赔偿金额的计算，是十几年前做出的，还是以地区人均收入来衡量应当赔偿的金额。这种立法思维，是让个人生命利益让位于企业经济利益。在今天，必须加以改变。这个赔偿量级应当是多少，我认为不应从个体收入角度加以衡量，而应以是否能够有效制止平台作恶的角度加以考虑，最好的办法，是与平台的营业额挂钩。而上限200万元行政处罚赔偿，也显然不够，也应当与平台的营业额挂钩，唯有如此，才能构成对资本的震慑。我们看到，今天欧盟GDPR正是秉持了这一立法理念，直接将处罚金额与互联网企业的年营业额挂钩，从而在极短时间内，使互联网企业全面遵守该项立法。基于国内现状，以营业额挂钩的重罚，不应由基层来做出，而应由中央部委级的政府部门来做出，并且进行充分的公示，以避免基层权力寻租，以此保护平台的商业动力。

就在各位阅读本文的同时，全国人大常委会正在就《电子商务法（草案）》进行第四次审议。按照正常立法流程，一般只需三审，也就是说，此次审议过后，很可能就会颁布出台。就该项立法，平台已花大量精力进行游说，从四审稿内容来看，将三审稿中平台对平台经营者“未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的”，平台从“连带责任”降为了“补充责任”。事实上，平台承担连带责任后仍可以追偿商家，却便于消费者求偿，而平台承担补充责任，则在执行过程中会造成消费者巨大的不便，因为补充责任的执行，需要先让补充责任人承担完其责任仍不能实现完全赔偿后，平台才会进行赔偿。而面对平台上天量的侵权小商家，请问消费者要花费多少精力、财力才能实现这个先、期待这个后呢？此条立法的倒退，正是“上海金融与法律研究院”牵头游说的结果，在网站可以检索到这个所谓“研究院”替平台游说的完整建议。事实上，即便按照上述连带责任，仍与去“避风港原则”相去甚远，但出现这样的倒退，更加令人难以接受。

本来，我打算再花些时日写完本文，但由于四审提速，不得不尽快将本文发出。本周，四审就会结束，也就是说，要做稍微的推进，唯有使更多人的知道其中的问题，并足以使立法者能够知晓。

我已写得够清楚，能否在这几天让更多人看到，乃至让立法者看到，使局势能有逆转的可能，只看各位的努力了。