跨境仲裁实务｜荷兰政府“冻结”安世半导体运营的投资条约保护浅析【走出去智库】

走出去智库（CGGT）观察

10月13日，闻泰科技发布公告，其子公司安世半导体收到的荷兰经济事务与气候政策部下达的部长令要求，安世半导体及相关公司资产“冻结”一年。闻泰科技表示，将采取一切行动维护合法权益。

走出去智库 (CGGT) 特约法律专家、环球律师事务所合伙人任清认为，中国与荷兰于2001年签订新的保护协定（BIT）替代了1985年的协定，2004年8月1日已生效，安世的中国投资者在必要时可以运用该投资仲裁机制维护自身合法权益。总体来看，中国内地投资者迄今对外国政府提起了15件投资仲裁案件，有案件取得最终胜诉，有案件在取得管辖权阶段胜诉后与东道国政府达成和解，有案件则在管辖权或实体阶段败诉，其中的成功经验和失败教训值得后来者深思和吸取。

中企可采取哪些法律救济措施？今天，走出去智库（CGGT）刊发任清律师的文章，供关注跨境投资争议的读者参考。

要点

1、10月1日，安世外籍高管代表安世向阿姆斯特丹上诉法院企业法庭提交了启动对公司调查与采取临时措施的紧急请求，该法庭在未庭审的情况下，于当日直接即时生效了几项紧急措施，包括暂停中方执行董事的职务，暂停其作为 CEO 的职务和职权。

2、10月12日，荷兰经济事务部发表声明，进一步解释说，最近安世半导体出现严重治理缺陷和内部行动的尖锐信号，对荷兰和欧洲领土上关键技术知识和能力的连续性和保障构成了威胁，而失去这些能力可能会对荷兰和欧洲的经济安全构成风险。

3、与近年来的某些投资条约不同，2001年中国-荷兰BIT中并没有规定“一般例外”“安全例外”之类的条款，因此荷兰方面的所谓治理缺陷、保障经济安全等理由相对而言更难成立。

正文

近日，荷兰政府干预闻泰科技旗下安世半导体（Nexperia）运营一事引起广泛关注。中国与荷兰签订有双边投资保护协定。中国投资者在充分运用其他救济途径之外，可以考虑运用投资协定下的投资仲裁机制，维护自身合法权益。

一、事件回顾

根据闻泰科技10月13日公告，荷兰方面近期针对安世半导体及其母公司安世半导体控股（统称“安世”）采取了以下措施：

9 月 30 日，荷兰经济事务与气候政策部对安世下达部长令（Order），要求安世及其下属所有子公司、分公司、办事处等全球 30 个主体对其资产、知识产权、业务及人员等不得进行任何调整，有效期为一年。

10月1日，在安世外籍高管代表安世向阿姆斯特丹上诉法院企业法庭（“企业法庭”）提交了启动对公司调查与采取临时措施的紧急请求，该法庭在未庭审的情况下，于当日直接即时生效了几项紧急措施，包括暂停中方执行董事的职务，暂停其作为 CEO 的职务和职权，以及自当日起，将裕成控股有限公司（公司注册于中国香港的全资子公司，系安世半导体控股的唯一股东，以下简称“裕成控股”）持有的安世半导体控股的股份以管理权形式托管给独立第三方管理，上述措施持续至法庭口头听证后对即时措施申请作出裁决为止。

10月7日，企业法庭裁决，即日起至本案调查完成最终判决或者以其他方式结束之日采取如下临时紧急措施：

（1）暂停中方执行董事的职务；

（2）法庭指派一名外籍人士担任非执行董事，拥有决定性投票权；同时裁定，该董事有权独立代表安世半导体；

（3）将安世半导体的所有股份（减去一股）出于管理目的托管给稍后指定并公布的人员。

10月13日，闻泰科技发表公开声明，称荷兰政府以莫须有的“国家安全”为由，对安世半导体实施全球运营冻结，是基于地缘政治偏见的过度干预，而非基于事实的风险评估，闻泰科技对这种针对中资企业的歧视性待遇表示强烈抗议；安世半导体个别外籍管理层试图通过法律程序强行改变安世半导体股权结构，其诉求与荷兰政府指令高度联动，本质是借政治压力剥夺股东权利、颠覆公司合法治理结构。公司对此类以“合规”为名、行夺权之实的行为予以谴责。闻泰科技表示，已启动一切法律与外交途径，要求：

▪荷兰政府立即撤销错误指令；

▪停止对中国企业的系统性歧视；

▪维护全球半导体产业链的开放与合作。

当地时间10月12日，荷兰经济事务部发表声明，对其于9月30日的部长令做出解释，称：由于安世半导体存在严重的治理缺陷，荷兰经济事务部长援引《商品可用性法》（Wet beschikbaarheid goederen）作出该决定，旨在防止安世半导体生产的商品（成品和半成品）在紧急情况下无法获得的情况，而公司的常规生产流程可以继续进行。

该声明进一步解释说，最近安世半导体出现严重治理缺陷和内部行动的尖锐信号，对荷兰和欧洲领土上关键技术知识和能力的连续性和保障构成了威胁，而失去这些能力可能会对荷兰和欧洲的经济安全构成风险——安世半导体生产用于欧洲汽车行业和消费电子产品的芯片等。部长令旨在减轻这种风险——根据该命令，如果公司的决定（可能）损害公司的利益，损害其作为荷兰和欧洲企业的未来，和/或损害对欧洲这一关键价值链的保护，经济事务部长可以阻止或推翻公司的这些决定。公司的常规生产流程可以继续进行。当事人可以向法院提出对经济事务部长这一决定的异议。

二、中国-荷兰BIT可以提供的法律救济

中国与荷兰最早于1985年签订一份投资保护协定，随后于2001年签订新的保护协定（“2001年中国-荷兰BIT”）替代了1985年的协定，自2004年8月1日生效，目前仍为有效。安世的中国投资者在必要时可以运用2001年中国-荷兰BIT下的投资仲裁机制维护自身合法权益。

（一）投资和投资者的定义——属物管辖权和属人管辖权

根据闻泰科技2024年年报，闻泰科技持有安世半导体控股100%股权，而安世界半导体控股持有安世半导体100%股权。闻泰科技是依照中国法律在中国设立并拥有住所的公司。因此，闻泰科技属于2001年中国-荷兰BIT第一条第二款下的中国投资者，闻泰科技对安世持有的100%股权很可能属于中国-荷兰BIT第一条第一款下的投资。

值得一提的是，2021年中国-荷兰BIT议定书中的有关内容不影响上述结论。该议定书规定：“第一条第一款所述‘投资’一词包括由缔约一方投资者拥有或控制的第三国法人在缔约另一方领土内依照后者的法律法规已经进行的投资。只有当投资被缔约另一方征收之后该第三国无权或放弃其赔偿请求权的情况之下，本协定相关条款方为适用。”根据闻泰科技的披露，闻泰科技并非直接持有安世半导体控股的股权，而是通过注册在中国香港的全资子公司裕成控股持有安世半导体控股的股权。但是，中国香港是中国领土的一部分，并不是此处的“第三国”（议定书英文版本的用语为third State），因此这一规定不适用。该议定书还规定：“本协定亦适用于缔约一方投资者在缔约另一方领土内依照其法律法规进行的再投资。”在这里，闻泰科技通过安世半导体控股持股安世半导体，如果被认为属于境内再投资，则也受到2021年中国-荷兰BIT的保护。

另需注意的是，对于中国缔结的投资保护协定是否适用于中国香港存在争议（见谢业深诉秘鲁案、世能诉老挝案，以及中国政府有关方面的表态）。因此，如果以裕成控股作为投资仲裁的申请人，则存在被仲裁庭认定无管辖权的风险。

（二）投资保护实体标准——荷兰方面的行动有可能违反哪些条款

荷兰经济事务部的部长令以及企业法庭的司法裁定均属于2021年中国-荷兰BIT下的“荷兰王国政府”这一缔约方的措施，均不得违反该BIT对缔约方规定的义务。基于目前公开可获得的有限信息，荷兰方面的行动存在违反该BIT如下条款的可能性：

第三条第一款：“缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公正与公平的待遇。缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资应享受持续的保护和保障。”取决于部长令的作出有无事实根据，是否符合比例原则，是否与当事方有过任何沟通，是否遵循法定程序，是否违反中方投资者的预期，以及企业法庭的裁定是否有法律和事实根据，是否符合比例原则，如不采取临时措施是否将导致不可挽回的损害等，荷兰方面的行动有可能违反本款规定。

第三条第二款：“缔约任何一方均不得采取任何不合理的或歧视性的措施损害缔约另一方投资者对其投资的管理、维持、使用、享有和处置。”荷兰方面的措施看起来没有影响中方投资者对其投资的享有或维持，但影响了对其投资的管理、使用、处置。从现有信息看，援引《商品可用性法》签发冻结令是非常罕见的，甚至有说法称是第一次动用。尽管荷兰经济部解释其是针对所谓治理缺陷，但这有可能不构成充分理由；同样地，企业法庭的临时措施是否有充分理由也存疑。从表面上看，该措施仅针对中国投资者，但是否构成条约下的歧视性措施还需结合其他因素进行分析。

第三条第三款：“缔约一方给予缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动的待遇不应低于其给予本国或任何第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇。”为判断是否违反本条款，需要：（1）找出与闻泰科技处于相同或类似情形的荷兰或第三国投资者；（2）判断荷兰经济部和法庭是否对前述荷兰或第三国投资者曾经、正在或即将采取类似的行动，从而其给予闻泰科技的待遇是否未低于其给予本国或第三国投资者的待遇，以及（3）如果荷兰经济部和法庭不曾对前述荷兰或第三国投资者采取类似行动，该待遇差异是否有正当理由。 

第三条第四款：“缔约一方应遵守与缔约另一方投资者关于投资所达成的任何承诺。”如果在闻泰科技投资安世半导体过程中，荷兰政府曾经向闻泰科技作出过某些承诺，则可以将该等承诺与现在荷兰经济部和法庭的行动进行对比，判断荷兰方面是否违反了承诺。

第五条（征收）：“缔约任何一方不得对缔约另一方投资者在其领土内的投资征收、国有化或采取其他类似措施（以下称“征收”），除非满足下述条件：（一）为公共利益并依照国内法律程序；（二）该征收是非歧视性的或不违背采取此措施的缔约方已经给予的保证；（三）征收应给予补偿。”该条涵盖了直接征收和间接征收（“其他类似措施”）。虽然荷兰方面目前并未剥夺闻泰科技的股权（所有权），但取决于其干预程度及造成的影响等因素，有可能构成间接征收。在此基础上，只要满足以下条件之一，荷兰经济部和/或企业法庭的行为就构成非法征收：（1）其所声称的“防止安世半导体生产的商品（成品和半成品）在紧急情况下无法获得的情况”不构成BIT所指的“公共利益”；（2）其行为未依照荷兰法律规定的程序；（3）其行为是歧视性的；（4）其行为违背了此前给予闻泰科技的承诺；或者（5）没有给予补偿，甚至没有补偿的任何打算。即使符合前述各项条件，在构成间接征收的情况下，荷兰方面仍应给予闻泰科技补偿。

值得一提的是，与近年来的某些投资条约不同，2001年中国-荷兰BIT中并没有规定“一般例外”“安全例外”之类的条款，因此荷兰方面的所谓治理缺陷、保障经济安全等理由相对而言更难成立。

（三）投资仲裁——仲裁范围、仲裁机构、适用法律

根据2001年中国-荷兰BIT第十条，对于中国投资者与荷兰王国政府之间因前者在荷兰王国领土领土内的投资而产生的任何争议，在投资者一方提出友好解决请求之日起6个月仍未解决的，投资者一方可以将争议提交“解决投资争端国际中心”（ICSID）进行仲裁，或者提交依照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》建立的专设仲裁庭进行仲裁。

可见，与中国的第一代投资协定不同，该BIT对于可以提交仲裁的争议范围没有限制，闻泰科技可以将其与荷兰王国政府之间的争议提交ICSID仲裁或者提交专设仲裁庭仲裁。

关于适用法律，如果当事各方对适用法律未能达成一致，则仲裁庭应适用荷兰法律（包括其冲突法规则）、本协定的规定以及可适用的国际法规则。尽管此处将荷兰法律作为适用法律的一部分，但从仲裁实践来看，荷兰法律主要是在认定闻泰科技对安世半导体的持股、荷兰经济部和企业法庭的行动是否符合法定程序等方面起作用，仲裁庭审理案件时最终和主要依据的还是2001年中国-荷兰BIT的规定，包括上文述及的几个条款。

三、结语

以上是基于有限信息进行的初步分析，不构成法律建议。如相关方面有需要，可以与我们联系，我们可以在了解更多信息后提供进一步意见和建议。

中国内地投资者迄今对外国政府提起了15件投资仲裁案件，有案件取得最终胜诉，有案件在取得管辖权阶段胜诉后与东道国政府达成和解，有案件则在管辖权或实体阶段败诉，其中的成功经验和失败教训值得后来者深思和吸取。

我们曾经独立代理1起投资仲裁案件取得胜诉（已经执行完毕），参与办理的1起投资争端案件已经妥善解决，并正在代理或参与办理另外3起投资仲裁案件，愿意运用所积累的经验帮助中国企业维护正当权益。

来源：国际投资仲裁