92岁法学专家：中医药法为什么要修改？

　　（唐荣智）

　　一、民间中医面临生死存亡的危机

　　2016 年通过的《中医药法》的立法意图十分明确：“为了继承和弘扬中医药，保障和促进中医药事业的发展，保护人民健康”。这是非常正确的规范。但是，自 2021 年 8 月 20 日通过《执业医师法》，2022年 2 月 1 日起施行，规定“国家实行医师资格考试制度”，实际上等于宣布经过三千年传承至今的全国几十万民间中医立即成为“非法行医”，成为政府、法院处罚、判刑的对象。这是立法上存在的缺陷。而在 2023 年 3 月 1 日施行的《中医药法实施细则》，仍然对民间中医实行医师资格考试制度，为民间中医的生存带来了灾难。

　　在上述立法缺陷的情况下，于 2023 年 3 月 30 日颁行了《有关开展打击商业欺诈专题行动的告知》（国办发［2005］21 号），规定了“打击非法行医”。于是，几十万民间中医处于无边的黑夜中，许多民间中医备受欺凌和打压，有的甚至被整得倾家荡产，无家可归，寃屈而死。典型的有：

　　四川于荣光，7 岁起随爷爷免费送药，至 82 岁，60 多年中用于氏诊疗术免费治病救人 10 多万，其中有上千医院治不好的晚期癌症与疑难杂症患者，且无一例医疗事故，堪称中外医史中的奇迹！却被当地卫健局定为非法行医，罚款 7万元。

　　海南李仕平，14 岁起自学中医成材，治愈尿毒症等患者数千人。他在无医师证情况下，应广东省公安厅之邀，在三甲医院束手无策时，为“红色娘子军”最后一个幸存者、百岁老红军王运梅开方治愈。但是，他对广州医院放弃治疗、濒临死亡的尿毒症患者吴女士，在她全家一再恳求下，言明自己无医师证，还是自制草药食膏，救治有效。但是就此被当地执法局罚款 41 万元。

　　山东青岛市侯元祥，是祖传六代的老中医，其女儿侯静大学药学专业毕业后与其父一起开发治癌秘方，多年来治疗 3000 多医院无法治疗的癌症晚期患者，1100 人治愈。每个患者收费 1 一 5 万元不等，且无一例医疗事故。因其抗癌新药申报手续繁琐，审批耗时，为救病人心切，先用药招来横禍。2023 年 5 月 14日该市黄岛区人民法院一审判处侯元祥一家六口因生产、销售假药罪合计有期徒刑 50 年，罚金 2950 万元。因侯老等于去年 3 月被监视居住、拘留、逮捕，造成停止供药的晚期癌症患者陆续死亡，引起民怨、民愤，社会影响极坏。

　　当然，当前打压、扼杀民间中医的还有极其复杂的国内外利益集体的社会因素，在此不赘。

　　二、《中医药法》的立法缺陷

　　第一个立法缺陷：没有规定民间中医的法律地位、法律主体资格

　　纵观《中医药法》全部 63 个条款中，根本不承认现存约几十万民间中医浩浩荡荡大军。仅仅在第 39 条中提到“民间中医药技术方法的整理、研究和利用。”

　　而在总则的 10 条中，对民间中医这支中医队伍中的主力军，一字也不提。这是不符合我国中医药三千年发展历史的，不符合中医药发展特点和规律的，也不符合目前中医药队伍现状的。

　　为什么要立法确认民间中医的法律主体地位？

　　1，从历史发展看：在西医传入中国前，历朝历代中，除御医官医外，全国各民族人民防病、治病救人中都是民间中医一统天下，而且是有效地使中华民族健康延续到今天。其中上品是道医，以医圣张仲景、药王孙思邈、神医扁鹊、李时珍和抱朴子、葛洪等中医学家为代表，秉承“清静无为”的理念，历千年传承，焕发亘古不灭的生命力。中品有比较全面医术的经方中医和世承、师承的时方中医，以及济世医、衣食医、游方医等。下品、下下品为庸医、废柴医，属小部分，他们疗效差，在民间是混不下去的。

　　2，从现状看：医卫队伍中西医与中医并立，西医为主流，而在中医队伍中，除学院派中医外，还是民间中医为主力，不仅他们面广量大，有无数简便廉验的治疗方法，正是当前挽救人类世界陷入医疗危机的重要法宝，而且极大多数高手在民间。四川于荣光有祖传的于氏诊疗术与秘方，60 多年来治愈了成千上万的10 多种癌症与疑难杂症。这是学院派中医培养的硕博士生所难以企及的。因为中医学是中华民族亲身经历尝试的经验积累而成的医学。它不是来源于实验室，而是中华民族先人用自己的身体尝试出来的。它是我国文化中最完整、最完善、最完美的具有系统性理论的医学，是我国的国宝，是中华民族对人类的伟大贡献。民间中医现在就是中国古代中医、传统中医的代表。因此，民间中医在我国法律体系中应该具有重要的法律地位，作为法律主体是不可或缺的。

　　3，民间中医在我国民事法律体系中有重要的法律地位，属于重要的民事法律主体。他们的医疗行为属于民事法律行为，主要归民法调整，受《民法典》保护。民间中医通常都是自然人，他们与患者都是民法调整的平等的民事主体。在医务中，医患双方协商建立民事法律关系，从事医疗与受治的民事活动。如果发生医疗纠纷，通常也是民事纠纷，由民法典调整。如触犯刑律，则由刑法调整。

　　第二个立法缺陷：对民间中医违法规定准入制度

　　《中医药法》第 15、16 条对民间中医规定了考试、考核的准入制度，是违法的：

　　第一，违反了我国现法划分部门法的规定。因为民间中医属于民法规范的民事主体，其民事行为建立的是民事法律关系。《中医药法》属于行政法规，不应该越权规范民事主体的民事行为。

　　第二，违反了行政合法性原则。我国《民法典》是法律体系中的基本法，《中医药法》是行政法规，位阶低，不得与基本法相抵触。

　　第三，违反了行政合理性原则。因为中医学与西医学各有自身发展的规律与特点，用西医学的考试、考核模式，生搬硬套在民间中医的准入制度，不符合民间中医的特点和发展规律，不符合当前民间中医的实际情况，其结果就是宣布民间中医无证无照，为非法行医，即使民间中医有疗效，安全性好，治病救了人，口碑好，还是要处罚、判刑，赶尽杀绝，从根本上扼杀民间中医的生存条件，推向死亡灭失境地。于是造成民众求医无门，民间中医见死不能救人，三千年传承下来有效的祖传秘方、验方、医术、医理丧失，失传，后継无人，毁于一旦。

　　这里有一条明确的法律界线：医卫涉及社会公共利益的，政府要管，而且一定要管好。犹如政府管理交通，在繁忙交通要道上要设置红绿灯，保障社会交通安全畅通，但是不要在每家每户的走道上设置红绿灯。同理，对体制内的医院、药厂，政府要管好，而公民吃什么饭菜，用什么草药，找民间中医看病，政府就不要管，也无权管。因此，建议废除第 15、16 条规定的准入制度，对民间中医行政上宜采取历史上行之有效的无为而治，把对于民间中医的一切条条框框，套在脖子上的绳索统统都去掉，让民间中医放开手脚按照自己的发展规律，在传统中医基础上更加发扬光大。

　　当然，无为而治，并非政府对民间中医无所作为，而是变准入制度为备案制，为民间中医登记造册，作必要的社会统计。同时，在此基础上做好扶持民间中医的各项工作，并在发生民事医疗纠纷，包括公民投诉、控告医疗骗子借民间中医之名，行诈骗钱财之实，政府卫健部门联手公安、检察机关，建立有效的联动机制，打击、惩处医疗骗子，保障民间中医的正常医疗秩序，维护民间中医合法行医权利，保护公民生命健康权。

　　三、建议实施《中医药法》执法检查

　　《中医药法》立法意图甚佳。但是因立法缺陷，行政执法以准入制度动辄对广大民间中医挥舞扼杀大棒，造成各地众多的“非法行医”的寃假错案。为此建议实施《中医药法》执法大检查，对五年多来的“非法行医”寃假错案平反昭雪，依法恢复其名誉，赔偿损失。因为法律不溯及既往原则，这项寃假错案平反昭雪工作，只能由国家牽头推动公检法司与政府卫健部门联合实施。唯其如此，几十万民间中医才扬眉吐气，心情舒畅，意气风发地以祖传三千年的古代中医、传统中医的法宝，为民治病救人。百姓有救治，保健康，国家政府又不多耗费医疗资源，何乐不为。

　　以上建议，是否有当，请复示。

　　唐荣智

　　2023 年 9 月 2 日

　　（作者：唐荣智，男，1934年10月生，上海人，教授、律师。曾任华东理工大学法律系主任，华东政法学院经济法系教授，上海市人大常委会立法咨询员、广州仲裁委员会仲裁员、上海市法学会港澳台法律研究会副总干事、上海市台湾研究会常务理事）

　　（李太云按：以上建议为唐荣智老先生撰写。老先生作为一个法学专家，对中医的深厚感情，以及多年来为中医传承和发展呕心沥血所作出的贡献，值得我们每一个中医人，和因中医而受益的人们的敬仰与感激。为了顺利通过审核，文中有个别错别字，是编写故意改写，有些部门的名字直接删除了，请谅解。）