美国观察｜美国商务部拟发布新规，大幅增强其“双反”执法能力

走出去智库观察  

日前，美国商务部发布《通过管理反倾销和反补贴税法以改进和加强贸易救济执法的规定》（以下简称《拟议规定》），将赋予美国商务部新的执法工具，以针对并解决外国政府在反倾销（AD）和反补贴税（CVD）程序中的有利于外国生产商的不作为行为。

走出去智库（CGGT）观察到，近年来美欧不断出台针对中国企业或有中国因素产品的“双反”（反倾销、反补贴）等政策措施，相关调查案件也出现较大增长。对于出口美欧市场的中国企业，建议在贸易前做好相关尽职调查，在战略层面充分研究各种贸易政策方面的风险，提前做好应对预案。

美国《拟议规定》有哪些具体内容？今天，走出去智库（CGGT）刊发全球领先的美国艾金•岗波律师事务所的文章，供关注美国贸易政策的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、在选择用于确定补贴是否存在和数额的基准数据（benchmark data）时，美国商务部将把外国政府对人权、劳工权利、环境保护和知识产权执法不力的证据纳入考量。

2、美国商务部将取消关于跨境补贴的现行监管规定（《美国联邦法规》第19卷第351.527节），根据该规定美国商务部无法对由“接受补贴企业所在国以外的”外国政府提供的补贴采取反补贴措施。因此，《拟议规定》将使美国商务部能够在CVD程序中针对跨境补贴项目，如中国的“一带一路”倡议。

3、美国商务部将允许各方就尚未进口的商品申请提交范围调查，这使进、出口商在花费时间和资源将产品运到美国之前，能够更加确定所涉的AD和CVD风险。然而，这些产品必须是“商业化生产和销售的”，而不仅仅是样品、原型或模型。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

当地时间2023年5月9日，美国商务部在《联邦公报》（Federal Register）上发布了《通过管理反倾销和反补贴税法以改进和加强贸易救济执法的规定》（《拟议规定》）[1]。《拟议规定》涵盖了关于美国商务部根据美国《1930年关税法》（the Tariff Act of 1930）修正案第七章管理反倾销（antidumping, AD）和反补贴税（countervailing duties, CVD）程序的各种实体法和程序法问题。提交反馈意见的截止日期为当地时间2023年7月10日。《拟议规定》涉及若干重要变化，一经采纳，将大大扩张美国商务部执行AD和CVD相关法律法规的权力，下文将对这些重要变化加以总结。

01、外国政府有利于外国生产商的不作为行为

《拟议规定》将赋予美国商务部新的执法工具，以针对并解决外国政府在AD和CVD程序中的有利于外国生产商的不作为行为。例如，《拟议规定》将把美国商务部将外国政府不收取或默许推迟支付费用、罚款或处罚的行为所产生的经济影响视为“可抵消补贴”（countervailable subsidies）的做法编入法律。

此外，在选择用于确定补贴是否存在和数额的基准数据（benchmark data）时，美国商务部将把外国政府对人权、劳工权利、环境保护和知识产权执法不力的证据纳入考量。因外国政府在这些问题上的不作为可能造成价格扭曲（price distortion），故美国商务部可能认定相应国家的定价数据（pricing data）不适于作为基准。

类似地，在涉及非市场经济国家（non-market economy, NME）的AD程序中，如果有足够的证据表明其政府存在上述不作为行为，则美国商务部可能认定该国存在价值扭曲，进而拒绝将来自该国的数据作为某些资源的替代价值（surrogate value）以计算其正常价值（normal value）。事实上，美国商务部在近期涉及中国的AD程序中已经开始采取这种做法，这种做法也将在《拟议规定》中正式确立。例如，在近期一场关于部分中国活性炭的AD程序中，由于据称马来西亚的电子电气行业广泛使用强迫劳动，美国商务部拒绝使用在马来西亚进行制造的人工成本作为替代价值进行计算。

02、跨境补贴

美国商务部将取消关于跨境补贴的现行监管规定（《美国联邦法规》第19卷第351.527节），根据这一规定，美国商务部无法对由“接受补贴企业所在国以外的”外国政府提供的补贴采取反补贴措施。美国商务部在《拟议规定》中指出，“事实上，一国政府提供有利于外国生产的补贴的情况非常普遍”。因此，《拟议规定》将使美国商务部能够在CVD程序中针对跨境补贴项目，如中国的“一带一路”倡议。

就此方面，《拟议规定》与两年前提交给美国国会的一项法案（S. 1187法案，即《消除全球市场扭曲以保护美国就业法案》）相呼应，后者的目标之一便是修订“可抵消补贴”（countervailable subsidy）的法律定义，使之涵盖跨境补贴或由出口国以外的政府提供的补贴。就《拟议规定》的发布而言，美国商务部似乎认为根据现行规定，其已被授权监管此类补贴，但该部门的这一解读或将受到美国法院和世界贸易组织的质疑。

03、特殊市场状况

美国商务部还提议了关于确定特殊市场状况（particular market situation, PMS）造成出口国的价格或成本扭曲的新规则。一般来说，通过选用PMS计算方式，美国商务部得以偏离其一般的AD计算方法，并倾向于藉此提高AD税率。

《拟议规定》中的这些新规则似乎遵循了近期美国法院对美国商务部PMS分析的裁决。在Nexteel v. United States, 28 F.4th 1226 (Fed. Cir. 2022) 一案中，美国联邦巡回法院批评美国商务部的PMS调查结果缺乏实质性证据。在法院的指导下，《拟议规定》将规范PMS调查结果的信息要求。此外，美国商务部还对可能符合门槛的PMS情形进行了说明，如用于生产目标商品的重要资源产能过剩，或国有企业或其他公共实体对资源生产存在重度控制。

04、程序变化和其他修订

《拟议规定》将修订若干程序规则，涉及各种AD和CVD程序中的时限和记录规则，包括范围调查（scope inquiries）和规避调查（circumvention inquiries）。下文强调了几项拟议的程序变化，这些变化可能在一定程度上影响程序的进行：

● 有资格申请范围调查的商品：美国商务部将允许各方就尚未进口的商品申请提交范围调查，这使进、出口商在花费时间和资源将产品运到美国之前，能够更加确定所涉的AD和CVD风险。然而，这些产品必须是“商业化生产和销售的”，而不仅仅是样品、原型或模型。

● 范围调查和规避调查的启动前阶段：美国商务部拟对范围调查和规避调查的启动前阶段进行调整。除请求人（requestor）外，其他各方将有10天时间就申请或请求的适当性提交意见。在规避程序中，各方也可以在提交意见的同时提交新的事实信息，请求人将有5天的时间进行回应。

● 启动程序：根据现行规定，美国商务部在收到申请或请求后有30天时间决定是否启动范围调查或规避调查。根据《拟议规定》，在美国商务部需要请求人对申请或请求的某些方面加以阐明的情况下，30天的启动期限将从收到请求人对后续问题的答复之日起算。

● 规避程序的时限延长：《拟议规定》将允许美国商务部进一步延长规避调查中的某些时间限制。具体而言，美国商务部可以将启动期限延长至提交申请后的60天，并将作出初步裁定的期限延长至发布启动通知后的240天。此外，美国商务部还保留以“充足理由”（good cause）延长其现有规定中任何非法定期限的自由裁量权。值得注意的是，由于规定中并未对“充足理由”作出定义，故其在实践中作广泛解释。

● 事实性材料提交（Factual Submissions）：《拟议规定》明确了提交材料中的参考文献、引文和超链接所包含的信息将不被纳入正式记录。因此，各方必须提交网站、学术文献和其他参考信息的打印件，以将其作为记录的一部分。

● 后续授权通知（Notice of Subsequent Authority）：在AD或CVD程序的进行过程中，美国联邦法院或美国商务部可能会发布一个直接适用于进行中程序的某项问题的决定，相关方则可以提交一份后续授权通知。《拟议规定》将要求各方在最终裁决时限前至少30天提交此类通知。

有关各方可在当地时间2023年7月10日前就《拟议规定》提交反馈意见。

来源：艾金岗波律师事务所

脚注：

[1] 《通过管理反倾销和反补贴税法以改进和加强贸易救济执法的规定》原文https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-05-09/pdf/2023-09052.pdf

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