“等待嫖娼”也应按嫖娼处罚？法院应当先审查处罚依据的合法性

一、​行政诉讼，法院应当先审查处罚依据的合法性

       行政机关作出行政处罚时，一般会依据《实施细则》，而实施细则内容未必符合上位法的相关规定。所以，法院对行政诉讼的审查，应当从处罚依据的合法性开始。如果处罚依据不合法，就没有继续审理的需要，应当直接否决行政处罚的合法性。

       本案中，公安机关依据《公安机关执法细则》中相关规定的认定违法事实作出处罚，就应当审查《公安机关执法细则》中相关规定的合法性。那么嫖娼存在中止、预备和未遂的形态吗？或者说，行政处罚法中也没有这个规定？如果没有，那么是公安部门在创设法律，而且创设的是依法应当人大立法的内容：即行政处罚法不应当用的违法中止、预备和未遂的形态。《公安机关执法细则》规定中止、预备和未遂的形态是违法的，不能作为认定事实、作出处罚的依据。

其实，行政处罚中，许多行政机关依据自由裁量基准作出处罚，而自由裁量基准是行政机关自己制定的，贯彻的是执法部门的意志，是几个制定人员对法律的理解，存在错误和偏颇在所难免。据我观察，自由裁量基准中违法裁量是普遍现象。法院作为最后的一道防线，应当作出必要的审查；而不是对行政机关错误的行政行为加以保护。

这是某市场监督管理部门制定的自由裁量基准，其中第八条“在实施罚款行政处罚时，选择最低限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的30%部分处罚，可视为从轻行政处罚。在实施罚款行政处罚时，选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30%部分处罚，可视为从重行政处罚。”制定这样的裁量解释，只能说制定者对法律一无所知。我们对一个违法行为从轻处罚时，并不是说是在一个幅度中给予较低范围内的处罚，或者说在一个幅度中给予较低范围内的处罚，并不一定是给予从轻处罚；从轻处罚是指由于各种情节给予低于应当给予处罚的处罚。例如，罚则规定某个违法行为，应当处三倍以上十倍以下的罚款，A的违法行为，依据案情，应当给予4倍的罚款，行政机关给予5倍的罚款，已是违法给予从重处罚，而不是从轻处罚，低于4倍才是从轻处罚。A的违法行为，依据案情，应当给予9倍的罚款，行政机关给予8倍的罚款，已是从轻处罚，而不是从重处罚，高于9倍才是从重处罚。故从轻、从重处罚，与是否在处罚幅度的上面段或者下面段无关，与应当受到的处罚相比的轻重有关。你看，自由裁量基准制定者对从轻从重处罚的基础法律理解多么荒唐和错误，自由裁量基准有多不靠谱，你就知道不可理喻的行政处罚会那么多了。

从中我们可以看出法院对《实施细则》、《自由裁量基准》为依据作出处罚的行政案件，应当先审查处罚依据的合法性，是多么重要和必要。

二、事实审理是第二位的：证据充分。本案没有发生嫖娼的证据，只有完成嫖娼准备的证据。

       嫖娼的构成要件中的客观要件：1、发生性行为。2、为该性行为给付金钱、财物或者某种利益。

       故所谓着手嫖娼至少应当实施如下行为：1、发生性行为，但尚未完成给付或者完成部分、全部给付。2、为发生性行为已经部分或者全部给付，尚未发生或者已经发生性行为。

      本案中即没有发生性行为也没有给付利益，没有嫖娼的客观要件。嫖娼事实不成立。

      即使按照公安机关的《实施细则》，也没有充分的理由认定嫖娼成立。

      本案中把准备当做着手，不妥。“张某等三人按照中介的安排等待嫖娼，其客观上已着手实施了嫖娼行为，仅因公安机关的介入而未实施完毕，故其是否在房间内及是否主动进入房间并不影响嫖娼行为的认定”。什么叫实施完毕，应当是性行为已经结束，并为该性行为给付了约定的利益。什么叫着手实施，发生性行为或者给付利益。除此之外，都不构成嫖娼。中介介绍卖淫构成介绍卖淫罪，与嫖娼事实认定无关。嫖娼发生在约定的两人之间，只有两人发生了法定的嫖娼行为，才构成嫖娼。