美国出口管制之实体清单:以福建晋华53亿美元项目被美制裁案为例

△晋华公司整体鸟瞰图

走出去智库观察  

日前，针对美国商务部对中国福建晋华公司实施禁售令一事，工信部部长苗圩表示，希望美国政府能够改变错误的做法，把晋华从出口管制实体清单中移除。

走出去智库(CGGT)观察到，福建晋华项目已列入国家 “十三五(2016～2020年) ”集成电路生产力规划的重要布局中，预计2019年初进入规模投产，即将要摘下大陆第一家量产DRAM存储技术阵营的桂冠。但是随着美国的“禁令”，使得福建晋华的前路变得危机重重。

中国企业如何应对美国出口管制体系下的实体清单？今天，走出去智库(CGGT)刊发大成律师事务所对晋华案的分析文章，供关注海外合规风险管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、美国商务部工业安全局（“BIS”）认为，鉴于晋华新厂产品技术可能来自美国，晋华量产能力将威胁到美国军用系统对应关键部件供应商的长期经济生存能力，构成针对美国国家安全利益的重大风险，美国商务部根据《出口管制条例》第744部分补编第4号的规定将晋华列入实体清单。

2、在决定是否将企业或个人列入实体清单时，ERC的代表多数通过即可作出决定；但在决定移除或修改实体清单条目时，则需ERC全体一致同意方能作出决定，因此移除的门槛相当高。

3、若被列入实体清单的中资企业通过申请复议途径还是无法从实体清单中移除，就只能诉诸美国联邦司法系统了，即向美国联邦法院提出上诉，以期推翻ERC的决定。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 大成北京总部高级合伙人

牛玥 大成北京总部合伙人

孙磊 大成北京总部合伙人

崔凡 大成北京总部高级顾问

在301调查中，美国以不公平竞争为理由对中国出口产品征税，希望把中国从美国供应链体系中剔除出去。在出口管制体系下，美国以美国国家利益为理由，对于来自美国出口的产品和技术出口实施出口管制，依托出口管制体系遏制中国高科技产业的发展。

一、晋华案始末

继中兴天价和解罚款、华为高管境外受限，又一家中国高科技企业遭到了美国的制裁。2018年10月29日，美国商务部正式采取行动限制美国企业对福建晋华集成电路有限公司（“晋华”）的任何产品出口。

2018年10月30日，是美国对晋华实施出口管制的第一天，泉州—晋华刚刚落成并投产的12寸动态随机存取存储器（DRAM）新厂内一片死寂；美国三大半导体设备供应商Applied Materials、Lam Research、Axcelis当天就将驻厂技术人员全数撤出；机台设备全面停产，订单生产的机台设备全部暂停出货；所有的关键材料供应也将悉数中止，因为连同其他美国的设备材料供应商KLA-Tencor、Engegris以及美系的芯片设计工具EDA供应商也被列入管制清单。

10月31日，新厂技术合作方—全球第三大圆晶代工厂台湾联华电子宣布目前已接获台湾区电机电子工业同业公会转发的国贸局函令，将暂停与晋华合作，直到美国出口禁令解除后，才会恢复为晋华开发技术。

目前，晋华已经宣布暂停泉州新厂生产，并“视后续情况决定何时恢复”，总投入53亿美元的新厂项目就这样被一纸禁令“无限期”关停。

这次美国政府虽然同样以国家安全为理由，但却使用完全不同的制裁手段—实体清单(Entity List)，即限制所有美国企业向实体清单上列出的组织或个人出口受到本条例管辖的任何物项。美国商务部工业安全局（“BIS”）认为，鉴于晋华新厂产品技术（台湾联华电子提供）可能来自美国，晋华DRAM集成电路的量产能力（泉州新厂圆晶设计量产72万片/年）将威胁到美国军用系统对应关键部件供应商的长期经济生存能力，构成针对美国国家安全利益的重大风险，美国商务部根据《出口管制条例》(“EAR”)第744部分补编第4号的规定将晋华列入实体清单。

晋华被列入实体清单意味着，美国最终用户审查委员会（End-User Review Committee或ERC）确定晋华已经危害了美国国家安全和外交政策利益或对此构成重大风险。因此，《出口管制条例》对向晋华出口、转出口或转让原产自美国的受控产品和技术施加额外的许可证要求，无论晋华作为买方、中间商、最终收货人或最终用户，同时该条例将严格限制适用免除申请许可证的例外情形。

二、实体清单审查标准——“国家安全”和“外交利益”

1997年2月BIS为了限制用于大规模杀伤性武器的物品的出口公布实体清单以告知公众。至今，实体清单的标准变得越来越模糊，只要从事与美国国家安全或外交政策利益相悖行为的公司或个人，都有可能被列入实体清单。《出口管制条例》第744.11条第（b）项提供了可能被纳入实体清单的行为，包括：

●从事或支持恐怖活动的行为，

●从事常规武器或零部件的生产、买卖及维护而导致可能危害美国国家安全的行为，

●妨碍美国政府对最终用户审查的行为，

●以及违反美国出口管制相关法规的行为。

然而，由于美国没有任何一条法律对“国家安全”或“外交利益”进行界定，危害国家安全的标准也变得更加主观。例如，晋华案中，美国商务部工业安全局认为晋华集成电路的量产能力威胁到美国军用系统供应商的竞争力，从而危害国家安全而被纳入实体清单。

三、移除实体清单的程序—上单容易，下单难

实体清单的主管机构是美国商务部工业安全局内设的最终用户审查委员会。ERC由商务部、国务院、国防部、能源部以及财政部的代表组成，商务部任委员会主席。ERC对实体清单条目的添加、移除或修改作出所有决定。ERC至少每年对实体清单进行一次审查，以确定增加、移除或修改任何列入清单的实体。

在决定是否将企业或个人列入实体清单时，ERC的代表多数通过即可作出决定；但在决定移除或修改实体清单条目时，则需ERC全体一致同意方能作出决定，因此移除的门槛相当高。

所有被列入实体清单的实体均有权向ERC提出修改或移除实体清单的申请。申请可以通过电子邮件（ERC@bis.doc.gov）或邮寄的方式送达ERC。ERC在收到申请后一般1-2个月正式回复是否启动移除程序。ERC 除将主动审查来自公共或非公共来源的信息外，同时也可能要求申请者主动按照ERC的要求提供证明材料。若ERC所掌握的书面信息不足以作出一致决定的，ERC也可能要求申请者在美国或第三国的美国使领馆与美国商务部代表面谈。

根据纳入实体清单的原因，ERC要求申请者提供的材料信息极其详细，不仅包括涉及美国产品的进口、销售以及最终用户，也可能涉及申请者的公司架构、股东、员工信息、及商业秘密等。由于美国国家安全问题以及ERC审查的商业信息的保密性质，美国商务部工业安全局不向公众公布其作出决定所依据的任何详细信息或申请方与ERC之间的任何沟通。

四、中资企业的对策

至今，已经有130多家中国企业及个人被纳入实体清单。被列入实体清单的中资企业可以通过向ERC提出修改或移除实体清单条目申请，对决定提起复议。在向ERC提出申请之前，申请者应自行进行内部尽职调查，以确定是否提起申请。被列入实体清单的实体须考虑：

（1）是否进口美国产品用于军事相关用途或最终用户为军方背景，

（2）是否转出口美国产品至美国禁运国家或受美国制裁的组织或个人，

（3）ERC将其列入实体清单是否有合理依据。

例如中兴通讯涉及将带有美国零部件的产品出口至伊朗而被纳入实体清单，在与工业安全局已经达成的和解协议及其向美国政府作出的有约束力的承诺后，才被从实体清单上移除。再例如，2015年7月28日，中商六通贸易有限公司被认为违反出口管制条例而进入实体清单，随即便向ERC提供材料，说明其仅仅是进出口的代办中介，并未从事任何美国产品的进出口或销售，因而不构成违反美国出口管制的规定。2017年9月25日，经申请并审核，ERC将该公司从实体清单上移除。

即使被列入实体清单的中资企业在移除申请中未获得积极结果，实体清单也在不断调整变化中。如前所述，ERC每年对整个实体清单进行一次审查，以确定是否应当移除或修改任何列入清单的实体，存在被制裁企业申诉未果，但却因为ERC审查并调整实体清单标准，而将该企业自动移除的情况。

若被列入实体清单的中资企业通过以上途径还是无法从实体清单中移除，就只能诉诸美国联邦司法系统了，即向美国联邦法院提出上诉，以期推翻ERC的决定。这种解决途径对被列入清单的实体而言，意味着又一场艰苦战斗，因为美国法院通常对行政机关的决定给予足够的“尊重”，对行政机关的决定只进行合法性审查，而不进行合理性审查，即除非ERC违法，否则其作出的制裁决定不会被联邦法院推翻。

来源：大成律师事务所