跨境合规观察 | 关于美国对华涉军制裁改革的全面解读【走出去智库】

近日，拜登签署一项行政令，以应对中国涉军企业为由，将华为、中芯国际、中国航天科技集团等59家中国企业列入投资黑名单，禁止美国人与这59家公司进行相关证券投资交易，该行政令将于8月2日生效。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、金杜律师事务所合规业务部合伙人王峰指出，该行政令对相关制裁主体进行重新定义后，未来可能会因此而落入制裁范围内的中国企业覆盖面更广，任何在中国境内从事相关业务，或在相关业务进行投资的实体都可能会成为涉军制裁下的被制裁对象。对于自身业务与制裁主体存在相似之处，而暂未被列入清单的公司而言，应当尽快开展对自身及相关关联公司的风险业务评估工作，并适当调整商业计划。

如何解读拜登的新行政令？今天，走出去智库（CGGT）刊发金杜律师事务所律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、由于CCMC清单的法律渊源与CMIC清单不同，因此虽然原针对CCMC清单的制裁已被CMIC清单相关制裁取代，但这并不意味着CCMC清单遭到废止。

2、相关制裁将不局限于在美国境内的证券交易，而具有域外效力，对美国域外进行的涉CMIC实体的证券交易带来制裁风险。

3、如同CCMC清单一样，被列入CMIC清单的实体同样可以对财政部将其列入清单的行为提起诉讼。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

Aaron Wolfson

合伙人

纽约办公室

胡梅Meg Utterback

合伙人

纽约办公室

王峰

合伙人

北京办公室

戴梦皓

顾问

上海办公室

马绍基Richard Mazzochi

合伙人

香港办公室

萧乃莹Minny Siu

合伙人

香港办公室

丽安莉Leonie Tear

顾问

香港办公室

在2021年6月3日，美国发布了第14032号总统行政令，对原第13959号及第13974号总统行政令下的制裁进行全面改革，推出了包括59家中国实体的所谓中国军工复合企业（Chinese Military-Industrial Complex Companies，下称“CMIC” ）清单，针对CMICs清单的制裁措施将取代原第13959号及第13974号总统行政令下针对所谓中共涉军企业（Communist Chinese Military Companies, 下称“CCMC”）的相关制裁措施。就相关政策改革的具体内容和影响，我们特此准备以下文章进行全面解读。

（一）相关清单的替代与承继关系

根据第14032号总统行政令及财政部的相关说明，本次针对CMIC清单的制裁措施将全面替代原第13959号第1至第5条下针对CCMC清单的相关制裁措施。而就在第14032号总统行政令公布当日，美国国防部也根据《2021财年国防授权法》第1260H条公布了48家在美经营的中国涉军公司（Chinese Military Companies，下称“CMC”）清单。虽然目前这三个清单中的企业多有重合，但是实际上三个清单的性质和标准截然不同，其具体差别如下：

可以很明显的看出，CMIC清单相对于CCMC清单和CMC清单而言，存在以下特点：

1）其并不以相关实体在美国境内存在实质经营活动为限；

2）其所界定的相关实体业务领域并不以国防或军事相关，监控业务也同样落入受限业务领域范围。

这也意味着在第14032号总统行政令对相关制裁主体进行重新定义后，未来可能会因此而落入CMIC制裁范围内的中国企业覆盖面远较之前的CCMC清单更广，任何在中国境内从事相关业务，或在相关业务进行投资的实体都可能会成为CMIC制裁下的被制裁对象。

此外，我们需要提示的是，由于CCMC清单的法律渊源与CMIC清单不同，因此虽然原针对CCMC清单的制裁已被CMIC清单相关制裁取代，但这并不意味着CCMC清单遭到废止。事实上，根据《1999财年国防授权法》第1237条规定，美国总统后续仍可以依据《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act，下称“IEEPA”）对相关实体施加相应制裁。这对于目前多家曾列入CCMC清单但并未被列入CMIC清单的实体而言，需要特别关注。

同时，针对依据《2021财年国防授权法》新公布的CMC清单而言，根据其范围实际上已经基本涵盖了原CCMC清单的范围，且相比于CCMC的定义而言，CMC的定义和标准更为清晰明确。虽然《2021财年国防授权法》没有明确说明CMC清单和CCMC清单的继承和取代关系，也未明确就CMC清单设置制裁要求和措施，但不排除美国会进一步通过后续立法来进一步授权总统基于CMC清单发布国家紧急状态、对相应实体施加制裁的权力，在美国存在实际经营业务且符合CMC定义的中国企业需要对此引起关注。

（二）新制裁下更明确的主体范围

在具体主体界定上，根据美国财政部随第14032号总统行政令发布的新闻声明，新的制裁将更有针对性。如我们在之前的简讯中所提到的，原针对CCMC清单的制裁在主体认定上存在一系列的模糊之处，对相关资本市场造成了较大的困扰。例如原CCMC清单上所列的名称不少为商号、集团公司和非发行人名称，这使得相关资本市场业者对于到底哪些发行人和相关证券会受到第13959号总统行政令的影响而大伤脑筋。为此，财政部海外资产管理办公室（Office of Foreign Assets Control，下称“OFAC”）专门发布了相关问答，对此问题进行澄清，将制裁范围扩大至与清单所列公司名称“高度匹配”的公司，相关业者在此情况下仍需自行决定何种程度的名称匹配度会导致相关交易受限。而在本次改革后的CMIC制裁下，根据OFAC第857号问答，明确了相关制裁仅限于被列入CMIC的主体。且不同于SDN清单，CMIC清单不适用于50%规则，即只有当被列入CMIC清单的实体的子公司也同样被列入CMIC清单或第14032号总统行政令附件时，才会适用CMIC的相关制裁。对资本市场从业者而言，针对具体交易的风险评估标准在新总统行政令下将更为清晰明确。

（三）新制裁下更宽泛的禁令要求

相比于原第13959号总统行政令，第14032号总统行政令虽然同样限制美国人进行相关证券交易，但是在具体条款上做了相应的调整，使得实际的制裁下禁止交易类型发生了变化，可能会对美国境外的相关金融业者带来更大的风险。我们在此列举了较为重要的几条变更内容如下：

显而易见，根据第14032号总统行政令，相关制裁将不局限于在美国境内的证券交易，而具有域外效力，对美国域外进行的涉CMIC实体的证券交易带来制裁风险。即使相关CMIC实体未在美国上市或发行相关证券及证券衍生品，但若其在中国内地、中国香港特别行政区或其他美国境外地区所发行或涉及的相关证券及证券衍生品，例如存托凭证、指数基金、ETFs，无论其中CMIC涉及的比例为何，只要其可能会由美国实体所购买，那么相关证券及证券衍生品的承销商、做市商等相关证券交易参与者均将存在违反制裁的风险。这将导致相关证券交易中对于交易者身份和相关交易基金的风险筛查变得至关重要。在实践中，由于证券相关投资和交易安排的复杂性，此类筛查的难度非常大。事实上，在伊朗制裁中，就曾有相关投资基金公司因为类似原因违反美国对伊朗的制裁而遭受处罚[1]。由于中国证券和金融市场的规模体量远大于伊朗，相关制裁可能带来的影响也远非伊朗制裁可以相比，同时，证券投资业者还需要关注《不可靠实体清单规定》与《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》下的可能影响，慎重对相关业务进行调整和安排。

（四）新制裁下的企业风险应对建议

根据第14032号总统行政令，针对CMIC的制裁将在美国东部时间2021年8月2日上午12:01分正式开始。对于之后被列入清单的实体，则相关制裁将在其被列入清单后的60天内生效。不过由于CMIC清单内的实体与原CCMC清单中的实体多有重合，对于部分美国投资者而言，由于先前总统行政令的影响，可能影响较为有限。但对于其他实体而言而言，则应利用CMIC制裁生效的间隙，对现有业务进行梳理，并做好相应的调整方案。这可能包括：

1. 明确自身业务风险

如前所述，针对CMIC的制裁主要为禁止美国人进行相关证券交易。但是根据OFAC第863号问答，美国实体，如美国的证券公司和相关中介机构，若在不为美国实体提供相关证券交易服务的前提下，可以就涉及CMIC的证券开展清算、执行、结算、托管等支持服务；而根据第902号问答，在同样不涉及为美国实体提供相关证券交易服务的前提下，为非美国实体提供涉及CMIC的投资咨询、投资管理或类似服务同样不在禁止范围内；同样，根据第903号问答，外国实体雇佣美国人在不违反禁令的情况下，可以由相关美国人在日常工作中代表雇主参与及促成与CMIC有关的证券交易。由此可见，只要相关交易不涉及美国人买卖CMIC所涉证券，即使有美国人参与交易仍具有可行性。相关机构可以参考第901号问答的相关内容，基于正常业务过程获得的信息对相关风险进行评估，并做好记录，尽最大可能证明自身已尽到合理注意义务。

2. 充分利用宽限期减少损失

同时，CMIC制裁下还提供了1年的宽限期，允许美国人为撤资之目的在该期间内对相关证券进行买卖交易，做市商等相关证券交易机构也可利用宽限期进行相关补救措施，如将CMIC在美国境内发行的存托凭证转化为该等实体在境外证券交易市场发行的股票等，以最大可能减少相关制裁对业务的损失。

3. 评估列入清单的风险

对于自身业务与CMIC定义存在相似之处，而暂未被列入清单的公司而言，应当尽快开展对自身及相关关联公司的风险业务评估工作，并适当调整商业计划。虽然何种公司将被列入清单取决于财政部的自由裁量权，但是根据OFAC第900号问答，我们仍可发现OFAC在后续确定清单中的一些关注点。如：1） 是否存在将相关监控设备和技术输出或用于中国境外；2） 是否存在涉疆等可能会被美国认为所谓“侵犯少数民族人权”的情形。如发现自身及相关公司存在此类情形的，相关公司应当对自身的上市地点、股权架构等商业安排进行风险评估和调整，以避免CMIC制裁的潜在风险。

4. 申请清单移除

如同CCMC清单一样，被列入CMIC清单的实体同样可以对财政部将其列入清单的行为提起诉讼。在过去的几个月内，有多家中国公司针对CCMC清单增列事宜向美国国防部提起诉讼，说明其并非属于中国人民解放军所拥有或控制的实体，且均取得了成功，这对于被列入CMIC清单的实体而言，具有一定的参考和借鉴意义。但是，由于CMIC清单的认定标准和CCMC清单不同，其定义更为清晰明确，如欲向财政部提起类似诉讼，相关实体可能需要证明其自身或其关联公司并未从事国防及监控技术行业，这需要企业结合自身实际情况做好充分的判断和准备。

（五）结论

自第13959号总统行政令颁布以来，我们已帮助多家公司针对相关制裁的适用范围和具体应用的问题进行了说明。同时，我们也会进一步关注相关制裁的进展情况。如果您需要帮助，请联系我们。

脚注：

[1]https://home.treasury.gov/system/files/126/05212012_genesis_notice.pdf

来源：金杜研究院