跨境合规管理 | 拜登扩大针对中国涉军企业证券投资禁令，如何应对？

走出去智库观察  

据美国白宫和财政部外国资产控制办公室（OFAC）官网消息，美国总统拜登于6月3日签署行政令，宣布禁止投资与中国国防、监控科技相关的企业，包括华为、中芯国际、中国移动、中国电信与中国联通等59家企业。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，由于新行政命令所禁止的交易并未限定于在美国资本市场上开展的证券及其相关交易，亦包括在美国境外公开交易的证券及其衍生品，因此，此次附件中列入的相关企业（具体名单详见文末附件），将面临丧失所有美国投资者的风险。

拜登投资禁令有哪些具体措施？如何应对？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、被列入企业单独或合计控股50%以上的子公司不自动适用该投资禁令，而须明确列入清单或附件后方可适用。

2、由于特朗普时期关于“中共涉军企业”的投资禁令在法院受到挑战，相关投资者及证券服务机构对禁令适用范围十分迷惑。此前小米和箩筐科技分别在诉讼中获临时救济令暂停适用NS-CCMC投资禁令时，拜登团队就曾表示将修改相应政策以期新的禁令具有合法性及可持续性。相较于此前禁令，新禁令的范围更具有针对性、确定性及可预测性。

3、该行政令禁止共谋条款的受限对象不仅是“美国主体”，而是任何主体。因此，在证券交易流程中，承担承销商角色的投资银行、证券公司或兼营证券的信托投资公司以及协助结算的支付代理行等中间服务商，为美国投资者提供的与“中共涉军企业”证券相关的服务/支持或将有可能被认为是与美国投资者共谋违反该行政令的行为。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉

北京大成律师事务所

美东时间2021年6月3日，美国总统拜登签署一项新的行政命令——《应对为中国特定公司提供资金的证券投资所带来的威胁》（Executive Order on Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Certain Companies of the People’s Republic of China，下简称“新行政命令”或同OFAC问答中确定的简称“经修订的第13959号行政命令”），新行政命令旨在修订、取代此前特朗普政府时期发布的两项关于禁止“中国涉军企业”证券交易的行政命令（第13959、13974号行政命令），并扩大此前行政命令中公布的国家紧急状态的范围（新增在境外使用及用于“侵犯人权”的监控技术），新行政命令的附件中还公布了59家企业（具体名单详见附件）。

美国财政部根据新行政命令公布了NS-CMIC清单（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies List，非SDN中国军工企业清单），并更新了相关常见问答（FAQ）。

一、 新行政命令的主要内容

拜登表示，美国须采取更多措施应对第13959号行政命令——《关于应对与“中共涉军企业”相关的证券投资威胁》中宣布的国家紧急状态，包括“中国军工企业（military-industrial complex of the People’s Republic of China (PRC)）的威胁，以及在军民融合战略下相关企业在军事、情报与安全研发项目及武器与相关装备生产中的参与”。拜登还扩大了该国家紧急状态的范围，认为“中国监控技术在中国境外的使用、为‘侵犯人权行为’提供便利的中国监控技术”构成了不同寻常的威胁。

新行政命令共5条，其中第1条对此前第13959号行政命令中的内容进行了修订、替换，第13974号行政命令（第13959号行政命令的修正案）被全部撤销。

新行政命令的主要内容包括：

（一） 禁令内容

1、 禁止美国人买卖特定证券

禁止美国人买卖特定主体的公开交易证券，或者其公开交易的衍生证券或为其提供投资机会的证券。特定主体包括附件列明的主体以及美国财政部长与国务卿及（若财政部长认为适当的情形下）国防部长协商后决定的下列主体：1）在（或曾在）中国国防及相关物资行业、以及监控技术行业经营的主体；以及2）直接或间接拥有或控制在（或曾在）上述任一行业经营的主体，或被在（或曾在）上述任一行业经营的主体直接或间接拥有或控制的主体（注：可理解为其子公司或母公司）。

2、 禁令生效时间：为期60日的过渡期

针对附件中主体的前述禁令，将于美东时间2021年8月2日凌晨12:01生效；针对此后财政部长决定列入主体的禁令，将自决定之日起60日后的凌晨12:01生效。

3、 针对剥离交易设置为期1年的豁免期

“美国主体”可在为期1年的豁免期内仅以剥离为⽬的购买或出售相关证券。因此，附件中主体可在美东时间2022年6月3日凌晨12:01前进行此类交易，此后财政部长决定列入的主体则可在决定之日起365日后的凌晨12:01前进行此类交易。

（二） 禁令适用范围

上述禁令适用于除法律及依据该行政命令颁布的法规、命令、指令或许可证另有规定的范围外的可适用情形，无论在该行政命令颁布前是否签订了合同或经许可授权。

（三） 禁止规避及共谋行为

新行政命令禁⽌实施规避或共谋的⾏为：1）任何逃避或回避、以逃避或回避为目的，导致违反或试图违反该命令中规定的任何禁令的交易都是被禁止的；2）禁止任何共谋违反该命令中规定的任何禁令。

（四） 对财政部长进行授权

如前所述，财政部长有权与国务卿及（在适当情况下）国防部长，根据该法指定或移除相关主体。

此外，新行政命令授权财政部长与国务卿协商后，可采取相关行动（包括颁布相应规则及条例）以实现该行政命令的目标。其他行政部门及机构也应在其职能范围内采取适当措施实施该命令。财政部长与国务卿协商后，可向国会提交关于该行政命令宣布的国家紧急状态的定期报告和最终报告。

二、 财政部公布NS-CMIC清单并更新相关FAQs

美国财政部根据新行政命令公布了NS-CMIC清单，并更新了相关常见问答（FAQ），清单具体内容详见附件。

（一） 不适用50%穿透原则

根据常见问答857，禁令适用于被列入CMIC的子公司，但前提是该子公司须在NS-CMIC清单或行政命令的附件中，此项目不适用于50%穿透原则。因此，被列入企业单独或合计控股50%以上的子公司不自动适用该投资禁令，而须明确列入清单或附件后方可适用。

（二） “证券”内涵十分广泛

根据新行政命令及常见问答859，“公开交易证券”指1934年《证券交易法》第3(a)(10)条（经15 U.S.C.78c(a)(10)修订）中关于证券的定义，指在任何司法管辖区内，以任何货币计价在证券交易所进行交易,或通过“场外交易”(over-the-counter)手段进行交易的证券。具体而言，包括所有票据、股票、库存股、证券期货、以证券为基础的互换、债券、公司（信用）债券、任何利润分享协议或者⽯油、天然气或其他矿产提成费或者租赁项下的权益、参与权证书、任何担保信托证书、可转让股份、投资合同、有表决权的信托证书、证券存托凭证，在全国性证券交易所就外币达成的任何看跌期权、看涨期权、跨式期权、选择期权或特权，或者被视为“证券”的任何⼯具，或者上述任何⼀项的权益或者参与权证书、暂时或临时证书、凭证、认股权证、认购权或购买权等。

根据常见问答860、861，该条款涵盖的金融工具包括但不限于衍生品(例如,期货､期权､掉期)､权证､美国存托凭证(ADRs)､全球存托凭证(GDRs)､交易所交易基金(ETFs)､指数基金和共同基金，并且无论该等证券在上述指数基金､ETF或其衍生品中的份额大小｡

（三） 禁令仅禁止美国主体进行的相关买卖交易

常见问答905重申，禁令仅适用于针对NS-CMIC清单上所列实体的公开交易证券的购买或出售行为，禁令不禁止购买或出售商品或服务的交易｡

根据常见问答863，美国实体允许开展清算､执行､结算､托管､转账代理､后台服务等支持服务，前提是此类活动不向美国实体提供与被禁止的买卖行为有关的支持服务。根据常见问答902，美国实体向非美国实体(包括外国实体或外国基金)提供与非美国实体买卖CMIC公开证券相关的投资咨询､投资管理或类似服务不受禁止,前提是买卖行为不会违反经修订的第13959号行政命令｡例如,在非美国投资基金任职基金经理的美国个人,或在非美国投资基金任职投资顾问或投资经理的美国实体,其建议､指导､授权､或批准非美国投资基金买卖涵盖证券的行为不受限制,前提是相关购买或出售不会违反经修订的第13959号行政命令(例如，所涵盖证券的买卖均不是为了美国实体的最终利益，购买或出售并非故意逃避第13959号行政命令的禁令)。

根据常见问答865、871，市场中介机构和其他参与者可在豁免期内从事剥离所必需的附属或中介活动，以及从事新行政命令未禁止的附属或中介活动。根据常见问答901，包括金融机构､证券注册经纪自营商､证券交易所及其他市场中介机构和参与者在内的美国实体可以依赖其在正常业务过程中可以获得的信息，以评估潜在的买卖行为。根据常见问答904，美国做市商（market makers）和雇用美国人的非美国做市商在修订后的第13959号行政命令允许进行剥离交易的365天内从事撤资所必需的活动,包括在标的证券上市的外汇交易中将CMIC的美国存托凭证(ADR)转换为CMIC的标的证券｡

根据常见问答903，受雇于非美国实体的美国人在代表其非美国实体参与或协助､买卖相关证券的行为不受禁止｡前提是此类活动处于正常受雇过程中,其潜在的买卖行为不会违反经修订的第13959号行政命令(例如,无论是购买还是出售所涵盖的证券都不是为了美国实体的最终利益;购买或出售行为都不是为了故意逃避经修订的第13959号行政命令等)。

（四） 明确针对企业的适用范围

根据常见问答899，只有名称与NS-CMIC清单中所列实体的名称完全匹配的实体才会受到修订后的第13959号行政命令的约束。OFAC将NS-CMIC清单上列出的实体称为CMIC企业。

根据常见问答900，OFAC将利用其自由裁量权,特别针对经营范围包括支持或曾经支持下列活动的实体：1）在中国境外发生的利用中国监视科技公司进行监视;或2）开发､营销､销售或出口中国监控技术，该等技术用于､曾经用于或可能用于“监控宗教或少数民族，或以其他方式为镇压或严重侵犯人权提供便利”｡

三、 深入分析

（一） 此前行政命令的效力

根据新行政命令，第13959号行政命令的主要内容已被新行政命令修改并取代，第13959号行政命令的附件也被新行政命令的附件全部替换并取代。第13974号行政命令也自此全部撤销。财政部长及其他行政部门负责人应采取必要措施撤回为实施此前行政命令所做出的决定及禁令。

（二） 此次行政命令包含对特朗普政策的修正

对比OFAC于2021年1月8日公布的NS-CCMC清单，此次NS-CMIC清单新增了27家企业，保留了原有NS-CCMC中的32家企业，移除了22家企业。移除企业中包括此前国防部于特朗普离任前，于2021年1月14日仓促公布的第4批全部9家企业（其中包括就“中国涉军企业”在美国法院提起诉讼的小米、箩筐科技及高云半导体）。

据彭博社报道，由于特朗普时期关于“中共涉军企业”的投资禁令在法院受到挑战，相关投资者及证券服务机构对禁令适用范围十分迷惑。此前小米和箩筐科技分别在诉讼中获临时救济令暂停适用NS-CCMC投资禁令时，拜登团队就曾表示将修改相应政策以期新的禁令具有合法性及可持续性。相较于此前禁令，新禁令的范围更具有针对性、确定性及可预测性。

因此，不排除拜登将会在其他领域继续修正此前特朗普政府对华政策中缺乏法律依据及合理性的决定。

（三） 拜登政府更加注重推行“人权及民主”价值观

如前述分析，此次新行政命令中增加了针对在“中国境外使用的及为侵犯人权行为提供便利的中国监控技术带来的威胁”，美国政府认为，与军工企业带来的威胁一样，禁令禁止美国人投资此类“破坏美国及其盟国安全或民主价值观的公司”。

虽然，拜登政府有意修正特朗普政府的对华政策，但是在对华采取强硬态度的立场上并未发生根本改变。与特朗普政府相比，拜登政府更加注重推行“人权及民主”，不排除拜登政府今后通过新疆及西藏人权、香港自治、南海主权等方面新增对华的禁止、限制措施。

四、 相关影响

（一） 被列入企业⾯临丧失美国投资者以及在境外市场退市等风

由于新行政命令所禁⽌的交易并未限定于在美国资本市场上开展的证券及其相关交易，亦包括在美国境外公开交易的证券及其衍⽣品，因此，此次附件中列入的相关企业，将⾯临丧失所有美国投资者的风险。即使其证券不在美国市场发⾏流通，如果相关的美国投资者根据该⾏政令的要求不再购买其证券，可能会出现美国投资者短期内⼤量/全部抛售所持证券的情况。由于境外不同市场间以及境内外市场间存在传导效应，美国投资者的抛售⾏为可能会引发全球范围内其他投资者的跟风抛售，进⽽严重影响相关企业的商业价值。因此，被列入企业1）在境外公开交易市场的证券市值可能会受较⼤冲击，2）在中国境内市场的证券市值亦会受到波及，3）还可能引发债券违约（预期/实质）的风险。

（二） 中间服务商可能面临合规风险

该⾏政令禁止共谋条款的受限对象不仅是“美国主体”，⽽是任何主体。因此，在证券交易流程中，承担承销商角色的投资银行、证券公司或兼营证券的信托投资公司以及协助结算的⽀付代理⾏等中间服务商，为美国投资者提供的与被列入企业证券相关的服务/⽀持或将有可能被认为是与美国投资者共谋违反该⾏政令的⾏为。特别是部分证券公司的国际关联公司还运营港股及美股相关业务，⽇常经营中涉及美国投资者的可能性会更⼤，相应风险也会增强。

因此，该等中间服务商应⽴即开展合规扫描，评估相关涉美业务的合规风险，尽可能降低被认定为“共谋违反该行政令”的可能性。目前而言，该等中间服务商在为“美国主体”提供证券相关服务时，应谨慎进⾏尽职调查，清晰判定合规边界，具体可依据前述常见问答901依赖其在正常业务过程中可获得的信息，评估潜在的违规买卖交易，避免“美国主体”以任何方式参与被列⼊该行政命令附件中实体的被禁止证券交易。

（三） 未被列入企业仍应持续“中国涉军企业”及“监控技术企业”相关风险

新行政命令附件中移除了此前被列入“中共涉军企业”清单的部分企业（包括此前向美国法院就“中国涉军企业”提起诉讼的小米、箩筐科技、高云半导体等），被移除企业自即日起将不再受此前关于禁止美国主体交易“中共涉军企业”相关证券禁令的影响，美国主体可开展此前被禁止的相关交易。

但是，应当注意的是，新行政命令对美国财政部长进行广泛授权，财政部长可在今后新增指定涉及国防及相关物资行业、涉及用于“侵犯人权”监控技术行业的企业及其母公司、子公司。相关企业应当排查自身及关联公司的业务，避免涉及禁令关注的上述范围。

此外，新行政命令旨在修正由美国财政部管理的NS-CCMC清单，并未表明是否修改国防部指定的“中共涉军企业”。因此，截至目前，除了已经在诉讼中与国防部达成和解、国防部已同意移除的小米外，其他国防部此前指定的“中共涉军企业”仍然可能面临国防部根据《国防授权法》（NDAA）施加的其他禁止、限制措施，除非日后国防部作出其他移除决定。因此，相关企业仍应持续关注国防部“中共涉军企业”项下其他可能的禁止、限制措施。