法治的细节︱如何理解妨害传染病防治罪中的甲类传染病?

近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下简称《新冠肺炎防控意见》）。这个意见颁布的非常及时，对当前司法实践中有关新冠肺炎的疑难问题进行了比较清晰的解答，对于正确适用刑法有着重要的指导作用。

但是，该意见的个别规定值得商榷，比如有关妨害传染病防治罪的定性问题。《新冠肺炎防控意见》规定：其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

刑法第三百三十条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，成立妨害传染病防治罪的前提必须是要引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的。因此，问题的关键在于新冠肺炎是否属于甲类传染病。

按照刑法第三百三十条的规定，“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”而《传染病防治法》仅规定了鼠疫、霍乱两种甲类传染病。

2020年1月20日，国家卫健委发布2020年第1号公告。公告称：经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

于是，问题变成了：国家卫健委发布的公告是否属于刑法第三百三十条所说的“国务院有关规定”？

在刑法理论中，犯罪构成的某些要素需要参考刑法以外的其他部门法，如国务院有关规定，这被称为空白罪状。

空白罪状是否符合罪刑法定原则？这存在着绝对主义和相对主义的争论。绝对主义认为，在刑法领域中不允许适用任何第二性法源，行政机关无权制定与犯罪、刑罚有关的法规。相对主义则认为，为了不冒立法太迟和必然有疏漏的风险，在法律规定了犯罪的基本特征和法定刑的情况下，可以授权其他机关规定具体的犯罪要件。如果绝对地排除非立法机关参与确定刑法规范内容，在实践中就可能处处碰壁。

相对主义的立场不仅在理论上可行，也具有现实合理性。在今天这个快速变化的社会，想要通过刑法来明确一切犯罪构成要素是一个不可能完成的任务。刑法不可能规定假药的种类，也不可能明确列出濒危野生动物的名单。因此，在刑法中留白，允许援引其他法律法规是合理的。但是如果放手由其他法律法规规定犯罪构成，那就背离了罪刑法定所要求的法律专属性原则，显然也不妥当。

我国《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：……犯罪和刑罚……”；第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚……等事项除外。”《立法法》并未授权行政机关规定犯罪与刑罚，但是在刑法已经规定了犯罪与刑罚的情况下，《立法法》也并未禁止行政机关对犯罪构成的某些方面进行填补。根据相对主义的立场，刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

可见， 刑法第三百三十条所说的甲类传染病依照《传染病防治法》和“国务院有关规定”来确定必须符合刑法第九十六条的规定，其所参照的法律法规不包括部门规章和地方性法规。

最高人民法院2011年4月8日《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《刑法中国家规定的通知》）规定：认定刑法中的“国家规定”必须严格根据刑法第九十六的规定来认定，其中，“‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”该通知特别指出：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’……对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

国家卫健委发布的公告以规范性文件的方式作出，不是部门规章，更不是行政法规。有关内容虽然经国务院批准，但这只是国务院对《传染病防治法》的一种解释，即将新冠肺炎纳入乙类传染病。一来国务院并未将新冠肺炎规定为甲类传染病，二来国家卫健委的公告虽经国务院批准，但并未以国务院办公厅的名义发布，因此，无论在内容上还是形式上，都不属于刑法第九十六条以及《刑法中国家规定的通知》所说的“国家规定”。

需要说明的是，2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（下简称《追诉标准》）也采取了《新冠肺炎防控意见》相同的思路。《追诉标准》规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险……应予立案追诉”。“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。（2013年11月，原国家卫生和计划生育委员会发布通知，解除对人感染高致病性禽流感采取的传染病防治法规定的甲类传染病预防、控制措施。）但是，这个追诉标准在缺乏以国务院名义发布的规定之前也并不符合刑法第九十六条的规定。

因此，《新冠肺炎防控意见》关于妨害传染病防治罪的相关规定与罪刑法定原则是有一定的冲突的。

不过，这并不意味着相关行为都不构成犯罪。妨害传染病防治罪所规定的行为类型，可以考虑以其他犯罪论处——比如违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的，引起新冠肺炎传播的，致人重伤死亡的，完全可以按照过失以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。

如果只是具有传播严重危险，虽然过失犯罪只处罚实害犯，不处罚危险犯，表面上看很难以犯罪论处。或许正是出于这样的考虑，《新冠肺炎防控意见》将新冠肺炎认作甲类传染病，只要出现传染的严重危险，即便没有出现实害结果，也可以以妨害传染病防治罪论处。但正如上文所说，这种解释很难通过罪刑法定原则的筛查，除非国务院出台新的行政法规、措施、决定或命令。

那就没辙了吗？并非如此。在过失以危险方法危害公共安全罪中，实害结果不仅包括致人重伤、死亡，还包括使公共财产遭受重大损失。如果妨害传染病防治的行为引起新冠肺炎传播的严重危险，而这种危险又导致人员隔离疏散，造成公共财产的重大损失的，自然也可论以过失以危险方法危害公共安全罪。

罪刑法定是法治最重要的原则之一，越是在紧要关头，越要坚持原则。事实上，正是在抗击疫病的特殊情境下，罪刑法定的意义才能彰显出来。作为法律学者，我们没有办法像医生一样站在抗击疫病的第一线，但是我们有责任去守护法治的理念，诚实地对待自己的职业。如果在疫病刚刚来临的时候，有关方面能够按照法律规定防治疫病，诚实勤勉，局面也许会大为不同。

总之，抗击疫病必须恪守法治的精神，严格遵守法律的规定。在国务院没有亲自发布行政法规、措施、决定或命令之前，仅仅依据国家卫健委的公告就作为发动刑罚的依据并不符合罪刑法定原则。情况再紧急，也不能突破法治的底线。瘟疫侵害的是人类的健康，法治的失序损害则是整个社会的健康，在某种意义上，这种失序比瘟疫更为可怕。 

或许可以这样说，抗击疫病是包括法律人在内的每个人的责任，而这种责任的关键是诚实。