欧盟观察｜《欧盟外国补贴条例适用指南（征求意见稿）》解读

走出去智库（CGGT）观察

欧盟委员会于7月18日发布了受到广泛关注的《外国补贴条例》适用指南的征求意见稿（“《指南（征求意见稿）》”）。《外国补贴条例》自2023年7月实施以来，已对中国企业赴欧经营、投资造成了广泛的影响。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、金杜律师事务所公司业务部合伙人刘成、李雨濛律师认为，《指南（征求意见稿）》对于欧盟外国补贴审查制度的实施具有深刻的意义。《指南（征求意见稿）》明确了对于外国补贴造成欧盟市场扭曲效果的评估框架，并阐明了对于扭曲效果的评估步骤，特别是提供了对于扭曲效果的分类以及实例说明，对中国企业有效应对欧盟的外国补贴审查具有重要的参考价值。

欧盟外国补贴条例将带来哪些影响？今天，走出去智库(CGGT)刊发金杜律师事务所刘成、李雨濛、苏畅、叶弘韬、袁海茵的文章，供关注欧盟外国补贴审查的读者参阅。

要点

1、针对外国补贴扭曲效果的评估，《指南（征求意见稿）》明确了对于外国补贴造成欧盟市场扭曲效果的评估框架，并阐明了对于扭曲效果的评估步骤，特别是提供了对于扭曲效果的分类以及实例说明。 

2、针对平衡测试的适用，《指南（征求意见稿）》阐明了平衡测试的适用框架以及适用方法。其中，对于积极效果进行了扩大化解释，其不仅确认欧盟政策目标可作为平衡测试基准，更明确阐释若第三国政策目标能创造欧盟积极效应、促进全球福祉或维护全球公益，亦可能纳入考量范畴。 

3、针对依职权要求申报权力的适用，《指南（征求意见稿）》特别明确了欧委会行使其 权力时的考量因素，例如目标公司经济活动当前或未来的战略性或重要性、投资并购或参与公共采购的模式等。 

正文

2025 年 7 月 18 日，欧盟委员会（“欧委会”）公布了受到广泛关注的《外国补贴条例》 适用指南[1]的征求意见稿（“《指南（征求意见稿）》”）。该轮征求意见阶段将于 2025 年 9 月 11 日截止，并预计将于 2026 年 1 月 12 日发布正式文件。本次征求意见稿对欧委会在《关于扭曲内部市场的外国补贴条例》（“《条例》”）下的审查中，涉及扭曲效果的评估、平衡测试的应用、以及欧委会职权范围限制等问题均提供了详细的说明，对中国企业有效应对欧盟的外国补贴审查具有重要的参考价值。 

《条例》于 2023 年 7 月 11 日正式执行以来，截至 2025 年 7 月 31 日，欧委会已在其官 网公示了 169 起针对《条例》下并购交易程序的申报。同时基于公开信息，截至 2025 年 4 月，欧委会已收到超过 2000 件《条例》下公共采购程序的申报[2]。特别是，《条例》实施以来，已经对中国企业赴欧经营、投资造成了广泛的影响。（对于《条例》及其实践的分析和解读，请参考《识时知务：深度解读欧盟外国政府补贴新规的影响和应对策略》及文末所附系列文章）。欧委会相关官员也多次表示将加强在《条例》下的执法活动。例如，欧委会执行副主席兼竞争政策委员特蕾莎·里贝拉（Teresa Ribera）于在 2025 年 7 月接受采访时提及，欧委会将更广泛地适用《条例》，扩大审查规模，化工、制药、汽车等行业企业均可能成为未来审查的目标。 

而与此同时，《条例》对于相关规则还存在大量界定不清的情况。为此，欧委会于 2024 年 7 月 26 日发布了关于适用《条例》部分条款的欧委会工作文件[3]（“《工作文件》”）（对于《工作文件》的分析和解读，请参考《欧盟<外国政府补贴条例>进展更新——欧委会初步澄清“扭曲效果”概念》），但《工作文件》仅对扭曲效果评估、平衡测试的适用等问题进行了初步澄清。 2025 年 3 月，欧委会启动了《条例》项下适用指南的制定，经与成员国以及利益相关方进行针对性磋商，并广泛征集意见后，欧委会公布了本次《指南（征求意见稿）》。 《指南（征求意见稿）》主要包括三个部分：

• 针对外国补贴扭曲效果的评估，《指南（征求意见稿）》明确了对于外国补贴造成欧盟市场扭曲效果的评估框架，并阐明了对于扭曲效果的评估步骤，特别是提供了对于扭曲效果的分类以及实例说明。 

• 针对平衡测试的适用，《指南（征求意见稿）》阐明了平衡测试的适用框架以及适用方法。其中，对于积极效果进行了扩大化解释，其不仅确认欧盟政策目标可作为平衡测试基准，更明确阐释若第三国政策目标能创造欧盟积极效应、促进全球福祉或维护全球公益，亦可能纳入考量范畴。 

• 针对依职权要求申报权力的适用，《指南（征求意见稿）》特别明确了欧委会行使其 权力时的考量因素，例如目标公司经济活动当前或未来的战略性或重要性、投资并购或参与公共采购的模式等。 

在本文中，我们将基于在实际案件中的经验，对《指南（征求意见稿）》的主要内容进行 总结和解读，为中国企业应对欧盟外国补贴审查提供参考。

一、 对外国补贴扭曲效果的评估框架

《指南（征求意见稿）》重申了《条例》第 4 条第（1）款规定的对外国补贴“扭曲效果”的认定标准以及评估框架，即在同时满足以下两项要素的情况下，一项外国补贴应被认定为具有扭曲效果[4]：

• 要素 1：外国补贴必须可以提高经营者在欧盟内部市场中的竞争地位；

• 要素 2：通过提高经营者在欧盟内部市场中的竞争地位，外国补贴对欧盟内部市场的竞争产生了负面影响，或存在产生该等负面影响的潜在可能。 

在此基础上，《指南（征求意见稿）》对于两项要素的认定进行了说明。

1. 要素 1：外国补贴是否能够提高经营者竞争地位 

根据《指南（征求意见稿）》的说明，欧委会仅在外国补贴可能直接或间接使企业在欧盟 内部市场从事的经济活动受益时，才会认为该等外国补贴将提高经营者在欧盟内部市场的竞争 地位。在评估补贴是否可能使相关经营者在欧盟市场的经济活动受益时，欧委会可能考虑以下 因素： 

(1) 对于直接用于欧盟内部市场经济活动的补贴[5] 

如某项补贴直接用于经营者在欧盟内部市场的经济活动，则可直接将其认定为可能提高经营者的竞争地位的补贴，而无需进一步评估。

(2) 对于意图用于或导向于欧盟内部市场经济活动的补贴[6]

基于对特定外国补贴被授予的目的以及范围的分析，如欧委会认为相关外国补贴意图被用 于支持、或导向于经营者在欧盟内部市场的经济活动，则通常可以认定该项外国补贴将提高经营者在欧盟内部市场的竞争地位。 

《指南（征求意见稿）》并未明确某一外国补贴构成“意图用于或导向于欧盟内部市场经济活动”的证明标准，但通过举例的方式进行了说明，包括：（1）外国补贴的授予旨在支持经营者在欧盟内部市场的经济活动；（2）外国补贴的授予以与欧盟内部市场经济活动相关事件的发生为条件；以及（3）外国补贴用于支持在欧盟境外进行的经济活动，但能够支持在欧盟内部市场内的其他经济活动；以及（4）外国补贴为欧盟内部市场经济活动提供了金融保险或风险管理工具。

(3) 其他一般性补贴[7]，特别关注一般性补贴是否会对欧盟市场进行交叉补贴 

除上述两种类型的外国补贴外，特定外国补贴可能不具备特定用途与指向性（例如特定外 国补贴并未限制受补贴的经营者）。欧委会认为，即便是并非用于、意图用于或导向于经营者 在欧盟内部市场经济活动的外国补贴，也不能排除该等外国补贴提高相关经营者在欧盟内部市场的竞争地位的可能性。在这种情况下，欧委会将进一步评估相关外国补贴是否存在交叉补贴，即由相关外国补贴给经营者带来的资源节省是否可以被用于欧盟内部市场。欧委会将可能基于外国补贴的附加条件、受补贴经营者的股权结构、与第三方的约束性协议、相关法律规定，以及经营者的经营情况等因素，对存在交叉补贴的可能性进行评估[8]。以“外国补贴的附加条件”为例，如果特定外国补贴旨在弥补自然灾害或特殊情况造成的损害，则可能不会被视为存在交叉补贴的可能性。 

(4) 对外国补贴提升经营者竞争地位的显著性要求 

此外，《指南（征求意见稿）》还指出，认定某项补贴可能提高经营者在欧盟内部市场的 竞争地位，还要求该项补贴以较为显著的方式提升了竞争地位。[9]当外国补贴的金额相对于其在内部市场开展的经济活动的规模而言微不足道时，该外国补贴被视为提高其在内部市场竞争地位的可能性较小。 

值得关注的是，对于外国补贴是否带来了“较为显著”的利益，欧委会认为无法设定通用于所有类别外国补贴的定量或定性测试，因此将根据个案具体情况开展动态评估，并初步提出 了几项考量要素，包括：（1）《条例》第 4（2）条和第 4（3）条规定的最低限度（de  minimis）金额；（2）相关行业和经营者在内部市场经济活动可能的变化趋势以及相关供应链情况；（3）外国补贴的性质或类型，例如《条例》第 5 条所规定的最有可能产生扭曲效果的外国补贴。

评析：

• 《指南（征求意见稿）》首次明确提出了对于其他并不直接用于、或并不旨在用于欧盟市场的补贴的分析框架，并说明对于非用于欧盟的补贴，欧委会将考虑是否可能存 在交叉补贴，以评估对欧盟市场可能存在的实际影响。 

• 基于上述原则，中国企业在应对《条例》项下的申报以及调查程序时，同样需要谨慎关注未被直接用于欧盟境内业务的外国补贴。特别是，仅向欧委会主张特定外国补贴仅用于企业在中国境内的业务活动，可能无法起到排除相关补贴被认定为能够提高企业在欧盟内部市场竞争地位的作用。而通过企业架构、公司治理、补贴性质、金额、供应链、市场竞争环境等因素，论证相关补贴对欧盟市场不会交叉补贴或对欧盟市场影响很小，将是相关抗辩的重点。

2. 要素 2：外国补贴对欧盟内部市场的竞争产生了负面影响，或存在产生该等负面影响的潜在可能 

《指南（征求意见稿）》说明，“对内部市场的公平竞争产生负面效果”，是指扭曲或干涉市场竞争态势，导致欧盟内部市场的其他经营者受到损害[10]。

(1) 法律标准 

《指南（征求意见稿）》指出，欧委会需要证明外国补贴通过提升相关经营者在欧盟市场 的竞争地位，有可能改变或影响欧盟市场竞争结构以至于对其他经营者产生负面影响。《指南 （征求意见稿）》提出了以下法律标准：

• 合理联系的证明标准[11] 

《指南（征求意见稿）》明确，为证明特定外国补贴对欧盟内部市场的竞争产生了负面影响，其必须证明外国补贴、经营者的竞争地位得到提高以及对于内部市场竞争的负面影响之间存在“合理联系”（reasonable link）。[12] 

针对“合理联系”，《指南（征求意见稿）》进一步明确，外国补贴无需构成对欧盟内部市场竞争损害的唯一原因或主要原因，欧委会仅需证明相关外国补贴促成了（contribute to） 对于欧盟内部市场竞争的损害，即满足证明要求。此外，欧委会也无需证明相关外国补贴对于欧盟内部市场的竞争已经产生了实际的影响，只需证明存在负面影响的可能性[13]。

• 对“产生负面效果”进行评估的时间基准[14]： 

取决于受补贴经营者是否已在欧盟内部市场开展业务，欧委会对于外国补贴“产生负面效 果”评估的时间基准也存在差异：

- 对于已在欧盟内部市场开展业务的经营者：欧委会原则上应以相关经营者自补贴中获 益之时既存的法律及经济背景条件，对相关外国补贴进行评估。 

- 对于尚未在欧盟内部市场开展业务的经营者：欧委会一般将以该经营者计划进入 （contemplates engaging in）欧盟内部市场开展经营活动时的法律及经济背景条件为评估基准。 

例如：如相关经营者尚未在欧盟内部市场开展业务，但获得了外国补贴以参与欧盟内部市场的经营者集中，则对于该等外国补贴负面效果的评估，应以该企业拟参与或实际参与经营者集中之时为基准。 

(2) 评估对内部市场竞争产生负面影响的具体步骤 

《指南（征求意见稿）》指出，外国补贴可能通过多种方式改变或干扰欧盟内部市场竞争态势。例如，

• 外国补贴可以增强受补贴经营者的财务实力，使其能够采取更激进的商业政策（例如 降低价格、优化付款条件、改变服务期限等），从而损害竞争者的利益，导致竞争者的销售额和利润减少，进而致使其投资减少、规模缩小、被边缘化，甚至在极端情况下导致其退出市场。[15]

• 外国补贴还能通过降低生产或投资成本的方式改变或干扰欧盟内部市场，并同时使经营者有动机承担更高的风险，从而通过损害竞争者的利益以实现市场进入或扩大生产以及维持经营活动。例如，在并购交易中，使受补贴经营者通过提供更有竞争力的报价阻碍竞争投资者参与谈判或阻止竞争投资者收购其他经营者。[16] 

根据《指南（征求意见稿）》，欧委会对一项补贴负面影响的评估分为两个步骤[17]，即 （1）：外国补贴对受补贴经营者在欧盟内部市场行为的影响；以及（2）外国补贴导致对于竞争态势的扭曲或干扰并进而对欧盟内部市场其他经营者构成不利影响。

• 对受补贴经营者在欧盟内部市场行为的影响 

欧委会将评估外国补贴如何在可合理预见的范围内影响经营者在欧盟内部市场的行为模式，即外国补贴与受补贴经营者的行为，需要在包括定价策略、产出水平、客户或供应商选择、产品多元化、投资决策、业务扩张、技术应用、专有技术以及研发等方面存在合理联系 （reasonable link）。[18] 

在一些情况下，欧委会基于对外国补贴范围、目的或所附条件的分析即可确定合理联系的存在[19]。例如，外国补贴以相关经营者在欧盟内部市场开展特定活动为条件。

如果外国补贴不存在明确的目的、附加条件，或者相关目的、条件的设定过于宽泛继而无 法据此判断相关外国补贴对经营者在欧盟内部市场行为的影响，欧委会将基于一系列考虑因素，对是否存在合理联系进行分析，包括补贴的性质、频次或周期、所在行业的特性、竞争态 势及发展趋势以及受补贴经营者在欧盟内部市场的经营活动水平及变化趋势，评估补贴是否可 能影响经营者经济活动水平从而导致其定价或产出决策产生变化。[20] 

• 外国补贴导致对于竞争态势的扭曲或干扰并进而对欧盟内部市场其他经营者构成不利影响 

欧委会将通过对比存在外国补贴以及不存在外国补贴两种情况下，欧盟内部市场的竞争情况，评估特定外国补贴是否导致对于市场竞争态势的扭曲或干扰，进而对欧盟内部市场的其他 经营者造成损害。[21] 

《指南（征求意见稿）》还进一步说明了欧委会进行上述评估时可能考虑的因素，例如外 国补贴的范围、目的、所附条件、金额、类型，受补贴经营者的规模及其业务范围、开展业务或拟开展业务所属行业的特点，以及法律背景等。[22] 

(3) 扭曲效果的示例说明 

在此次公布的《指南（征求意见稿）》中，欧委会首次通过示例的形式，对外国补贴可能造成的扭曲效果进行了详细说明。相关示例涵盖了多种外国补贴可能对竞争造成扭曲的情况，包括：[23] 

• 通过收购其他经营者造成的扭曲；

• 通过外国补贴对生产经营（例如产品销售）方面的影响造成的扭曲；

• 对受补贴经营者的投资决策的改变； 

• 对供应链其他环节经营活动的扭曲。

以“通过收购其他经营者造成的扭曲”以及“对受补贴经营者的投资决策的改变”为例， 我们在下表中总结了在此情况下，外国补贴对受补贴经营者在欧盟内部市场行为的影响、对于竞争态势扭曲或干扰的表现形式，以及欧委会的分析思路及可能考虑的因素：

我们注意到，上述扭曲效果评估方式已在近期欧委会的审查实践中有所体现。在《条例》 项下首例被附加限制性条件批准案件——阿联酋电信集团公司（“阿联酋电信”）收购荷兰 PPF 电信集团公司（“PPF”或“标的公司”）单独控制权一案（“阿联酋电信交易”）中， 欧委会的扭曲效果评估方式与《指南（征求意见稿）》基本一致（对于该案的具体分析，请参考《欧盟<外国补贴条例>下首份公开调查决定评析》）。

例如，就阿联酋电信不适用破产制度从而构成的无限担保而言，欧委会分别评估了该无限担保（1）对标的公司收购过程的扭曲效果，以及（2）对收购完成后合并实体在欧盟内部市场 经济活动的扭曲效果，其评估思路如下： 

• 对标的公司收购过程的扭曲效果评估 

首先，欧委会考察了交易潜在买家的情况，并得出了该项交易不存在其他潜在买家的结论。其次，针对阿联酋电信所提交的竞价是否导致了扭曲效果，欧委会考察了市场上其他可比交易的收购价格，得出该交易收购价格未高于市场价格的结论。此外基于阿联酋电信的现金流是收购价格的数倍等要素，欧委会认定该无限担保未在收购过程 中产生扭曲效果。 

• 对收购完成后合并实体在欧盟内部市场经济活动的扭曲效果评估 

首先，欧委会经调查发现，在收购完成后，无限担保足以使交易后实体以更优惠的条件获得融资，例如获取定期贷款，从而提升其承担投资风险的能力，有利于其在欧盟内部市场开展大量投资。其次，欧委会调查发现，部分竞争者的财务状况较不理想，无法通过获得雄厚的财务支持从而获得投资优势。由此，该补贴可能提升交易后实体在电信领域的竞争地位，在收购完成后可能产生扭曲效果。 

3. 公共采购程序下对于扭曲效果的评估 

《指南（征求意见稿）》对在公共采购程序下如何适用外国补贴扭曲效果的分析框架进行了单独的说明。延续欧委会在《工作文件》中提出的思路，《指南（征求意见稿）》指出，在 公共采购程序下，欧委会的评估重点在于一项外国补贴能否实际或潜在地使经营者获得提交具有不正当优势投标的能力。 

值得注意的是，《指南（征求意见稿）》指出，在公共采购程序下，一项具有扭曲效果的外国补贴应当是授予参与公共采购的经营者（包括其子公司及控股公司）以及主要分包商和供应商；但同时强调，由于经营者所属的企业集团可能存在将外国补贴全部或部分转移至该经营者的能力与动机，或通过使用外国补贴影响参与公共采购经营者提交标书的技术设计，因此， 即便一项外国补贴被授予了参与公共采购的经营者集团内与该经营者具有经济自主性的实体 （例如其姊妹公司），亦不能排除该项外国补贴能够实际或潜在地使该经营者获得具有不正当 优势投标的能力[26]。这与我们在案例实务获取的经验相符，即欧委会在针对公共采购项目进行调查时，其实际审查的范围包括经营者整个集团，而非仅限于经营者的子公司或控股公司。 

(1) 投标须具有优势 

《指南（征求意见稿）》指出，在对公共采购程序下外国补贴的扭曲效果进行评估时，欧委会将首先分析相关投标是否具有优势，并可能通过不同方式进行评估，包括但不限于：[27]

• 通过比对相关投标与同一公共采购程序中其他可比投标的条款，识别计算相关公共采 购项目的典型要素、参数以及经济假设，从而确立基准指标；

 • 对比投标文件的条款与缔约机构对相关公共采购项目的自有评估（包括基准价格、质 量及其他相关选择及授标标准）； 

• 审查补贴经营者的投标文件，以确定相关经营者投标文件的条件是否优于不存在外国补贴时可能提交的条件。

(2) 优势需不具有正当性 

如欧委会认为相关投标具有优势，则将进一步评估该等优势是否具有正当性。如果存在其 他因素能够证明相关优势存在的原因，则该等优势将被视为具有正当性。 

与《工作文件》相同，《指南（征求意见稿）》同样指出，可以用来解释“异常低价”的 该等“其他因素”包括欧盟《公共部门采购指令》[28]第 69（2）条以及欧盟《公共事业采购指 令》[29]第 84（2）条所列举的因素，例如生产工艺的经济性、产品的独创性等。 

同时，在认定“异常低价”是否构成“不正当的优势”时，将适用欧盟法院确立的基本原则，即只有在所提供的证据不能“令人满意地解释（satisfactorily account for）”所提出的低 价或低成本的情况下，才可被认定为“异常低价”。[30]

评析：

根据《指南（征求意见稿）》的说明，欧委会在并购交易以及公共采购程序下，对扭曲效果的评估步骤如下： 

并购交易

• 步骤一：评估补贴是否能够提高经营者在欧盟内部市场的竞争地位 

针对直接用于欧盟内部市场经济活动，意图用于或导向于欧盟内部市场经济活动的外国补贴，欧委会通常将认定该等补贴能够提高经营者的竞争地位。而针对其他一般性补贴，欧委会将进一步评估相关外国补贴是否存在交叉补贴的可能性。 

• 步骤二：评估外国补贴是否对欧盟内部市场的竞争产生或可能产生负面效果 

欧委会对一项外国补贴负面影响的评估分为两个步骤，即：（1）评估外国补贴对受补贴经营者在欧盟内部市场行为的影响；（2）评估外国补贴是否导致对于竞争态势的扭曲或干扰，并进而对欧盟内部市场其他经营者构成不利影响。 

公共采购 

公共采购程序下，欧委会将重点评估一项外国补贴能否实际或潜在地使经营者获得提交具有不正当优势投标的能力，具体而言： 

• 评估相关投标是否具有优势 

欧委会将通过对比相关投标与同一公共采购程序下的其他可比投标的条款，确立评估投标所具有优势的基准指标。并通过对比相关投标的条款与缔约机构的自有评估，以及通过审查经营者的投标文件，确定相关投标是否具有优势。 

• 评估相关优势是否具有正当性 

如欧委会认为相关投标具有优势，经营者需从生产工艺、所提供服务或施工方法的经济性、投标人提供的产品、服务或工程的独创性等方面，解释投标存在优势的原因，以证 明优势的正当性。

二、 外国补贴的平衡测试适用框架

《指南（征求意见稿）》在《条例》以及《工作文件》的基础上，进一步说明了平衡测试 的适用方式，扩充了外国补贴可能产生的积极效果的类别，一定程度拓宽了平衡测试阶段中经 营者的抗辩思路。

1. 平衡测试中的积极效果类别 

《指南（征求意见稿）》指出，平衡测试属于个案评估，应基于案件的具体情况，结合外国补贴造成的实际或潜在的扭曲效果、外国补贴在个案中的积极影响进行评估。[31]根据《指南 （征求意见稿）》，欧委会在平衡测试中应考虑的积极影响包括以下类别： 

• 对受补贴经济活动的发展产生的积极影响[32]：当外国补贴能够促进内部市场经济活动的发展时，如在市场失灵导致市场效率低下时，外国补贴可以弥补市场失灵带来的负面影响，优化市场资源配置。 

• 对其他政策目标的积极影响：除了欧盟法律承认的政策目标、欧盟非约束性法案中的政策目标外，《指南（征求意见稿）》将积极影响范围拓展至非欧盟政策目标。具体而言：

此次《指南（征求意见稿）》明确对如何在公共采购程序下评估“替代性来源的可获得 性”（availability of alternative sources of supply）的积极效果进行了说明。 

欧委会此前并未对“替代性来源的可获得性”给出明确的定义，仅在《条例》序言第 21 段提出，针对公共采购程序，欧委会在进行平衡测试时“必须将相关货物及服务的替代性来源 的可获得性纳入考量范围”[36]。基于《条例》的相关规定，以及此次《指南（征求意见稿）》 的说明，我们理解，“替代性来源”主要指其他投标人同样具有供应拟采购的商品或服务的能力，从而形成受补贴经营者的替代供应来源。 

在公共采购程序的语境下，如果缔约机构无法有效进行采购，可能导致公共服务缺位并引发严重的后果。就平衡测试而言，在没有其他供应来源的情况下，即使与获得外国补贴的投标 人签订了公共合同，签订公共合同的可能性本身也可能被视为积极影响，应在平衡测试时将其 纳入评估框架。[37]

此外，《指南（征求意见稿）》也明确指出，“替代性来源的可获得性”并不能被视为补贴本身的积极效果。替代性供应是否存在实际上取决于其他经营者是否能够表达参与公共采购的意愿并提交合格的投标。因此，此时的积极效果应理解为缔约机构有效履行公共职能的现实 可能性。 

2. 平衡测试的适用方式 

除了明确上述积极影响类别外，《指南（征求意见稿）》还进一步明确了平衡测试的评估方式、评估结果以及经营者的举证责任等内容，为欧委会适用平衡测试以及经营者在平衡测试 阶段的举证提供了宏观指引。

评析：

• 《指南（征求意见稿）》首次明确了经营者可以在平衡测试中提出的积极效果类型，同时也将非欧盟政策纳入了积极效果的范围。此外，《指南（征求意见稿）》也再次明确，欧盟国家援助制度下的积极效果主张同样可以在平衡测试中提出。中国企业在应对 《条例》项下的申报程序或调查程序时，可参考《指南（征求意见稿）》所列举的积极效果类型，对论证具体外国补贴带来的积极效果进行提前准备。 

• 此外，《指南（征求意见稿）》也澄清了如何评估“替代性来源的可获得性”。根据我们的实践经验，在部分欧盟境内公共采购项目中，中国企业因为不存在其他经营者能够满足缔约机构在产品规格或项目建设时间等方面的要求，而成功中标。针对该等项目，中国企业可考虑重点强调缔约机构不存在可获得的替代性来源，并进而主张相关的积极效果。

三、 依职权要求进行申报的评估要素

根据《条例》第 21 条第 5 款，在经营者集中实施之前或授予公共采购合同前的任何时间，如欧委会怀疑相关企业可能在实施集中的三年前曾获得过外国补贴，则可以要求任何未触发申报义务的经营者集中或公共采购程序进行申报。 

在《条例》确定的基础规则之外，《指南（征求意见稿）》进一步明确了欧委会评估是否可能要求未达标准的经营者集中或公共采购进行申报的考量因素[38]，具体如下： 

• 目标公司相关经济活动：目标公司的经济活动（尤其如营业额）未反映其实际或未来的经济意义； 

• 经济活动当前或未来的战略性或重要性：如目标公司拥有关键基础设施或创新技术等 战略资产，或公共采购程序中的采购标的具有战略重要性； 

• 投资、收购或参与公共采购的模式：相关经营者（特别是集中的收购方或公共采购程 序中的经营者）在这些行业中建立影响力或经济存在的方式； 

• 其他背景性信息：如外国补贴的特性，尤其是当存在被认为最可能扭曲市场的外国补贴类型时。 

《指南（征求意见稿）》虽然初步提出了上述考量因素，但尚未对其具体适用方式进行深 入阐述，相关适用方式有待进一步细化。同时，上述考量因素并非穷尽，欧委会仍可以在具体 案件中通过考虑其他因素来评估未达标准的经营者集中或公共采购程序进行事前申报的必要性。[39]

评析：

• 《指南（征求意见稿）》再次明确了欧委会具有要求未达申报标准的并购交易或公共采购进行事前申报的权力。因此，中国企业在赴欧经营、投资的过程中需注意，对于未达《条例》规定的事前申报标准的并购交易或公共采购，同样需要谨慎评估相关交 易或投标被欧委会依职权要求事前申报的可能性，以提前准备应对策略。

• 值得注意的是，本次《指南（征求意见稿）》中提出的评估要素虽然为经营者开展事前评估提供了一定参考指引，但欧委会将如何基于相关参考要素进行定性乃至定量分析，仍有待结合后续审查案例实践开展进一步论述并进行明确。

结语

本轮针对《指南（征求意见稿）》的征求意见阶段将持续至 2025 年 9 月 11 日，本轮征求意见结束后，欧委会将在 2025 年最后一个季度与成员国 FSR 咨询委员会开展进一步讨论。 根据当前的修订安排，《指南（征求意见稿）》将于 2026 年 1 月正式发布并实施。对于欧委会后续如何通过《指南（征求意见稿）》明确的评估框架开展扭曲效果评估、平衡测试以及依 要求事前申报评估，我们将继续关注欧委会的最新执法实践，为中国企业提供更为详细的指引。

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脚注：

1 即《关于适用〈欧洲议会与欧盟理事会第 2022/2560 号条例〉特定条款的指南的委员会通告》。

2 https://www.mlex.com/mlex/trade/articles/2331838/fsr-public-procurement-submissions-far-exceed-eu-commission-estimates 

3 即《关于适用<欧盟第 2022/2560 关于扭曲内部市场的外国政府补贴条例>第 4（1）条、第 6 条以及第 27（1）条初步澄清》的 欧委会工作人员工作文件。

4 参见《指南（征求意见稿）》第 10 段。

5 参见《指南（征求意见稿）》第 20 段。

6 参见《指南（征求意见稿）》第 21-22 段。

7 参见《指南（征求意见稿）》第 23-31 段。 

8 参见《指南（征求意见稿）》第 23-31 段。 

9 参见《指南（征求意见稿）》第 32-35 段。

10 参见《指南（征求意见稿）》第 38 段。 

11 参见《指南（征求意见稿）》第 41-42 段。 

12 参见《指南（征求意见稿）》第 41 段。 

13 参见《指南（征求意见稿）》第 42 段。 

14 参见《指南（征求意见稿）》第 43-44 段。

15 参见《指南（征求意见稿）》第 46 段。 

16 参见《指南（征求意见稿）》第 46 段。 

17 参见《指南（征求意见稿）》第 47 段。 

18 参见《指南（征求意见稿）》第 48 段。 

19 参见《指南（征求意见稿）》第 49 段。

20 参见《指南（征求意见稿）》第 50 段。 

21 参见《指南（征求意见稿）》第 55 段。 

22 参见《指南（征求意见稿）》第 56 段。 

23 参见《指南（征求意见稿）》第 59-78 段。 

24 参见《指南（征求意见稿）》第 59-64 段。

25 参见《指南（征求意见稿）》第 70-73 段。

26 参见《指南（征求意见稿）》第 81-83 段。 

27 参见《指南（征求意见稿）》第 86 段。

28 DIRECTIVE 2014/24/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 February 2014 on public  procurement and repealing Directive 2004/18/EC ，参见 https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=celex%3A32014L0024。

29 DIRECTIVE 2014/25/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 February 2014 on procurement  by entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors and repealing Directive 2004/17/EC，参见 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32014L0025。

 30 Tax Fin Lex C-367/19

31 参见《指南（征求意见稿）》第 97 段。 

32 参见《指南（征求意见稿）》第 104-106 段。 

33 参见《指南（征求意见稿）》第 108 段。 

34 参见《指南（征求意见稿）》第 109-110 段。 

35 参见《指南（征求意见稿）》第 111-112 段。 

36 参见《条例》鉴于条款第 20 段。 

37 参见《指南（征求意见稿）》第 113-116 段。

38 参见《指南（征求意见稿）》第 169 段。

39 参见《指南（征求意见稿）》第 171 段。