郑戈｜​自由何以有序——法律与社会视野中的美国人工流产争议（上）

郑戈｜上海交通大学凯原法学院教授

本文原载《探索与争鸣》2022年第10期

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问题的提出

人工流产是一个充满伦理、法律和社会争议的议题。一方面，不情愿的怀孕会影响女性的身心健康、学业事业、婚恋前景；另一方面，胎儿并不只是身上的一块肉，而是一个生命，一个人类生命，不管法律上是否承认其人格。对人工流产的法律规制经历了“从定位于刑法，到定位于医疗或公共卫生法，最终安身于旨在保护人权的法律之中”的过程。

中华人民共和国成立之初，便于1953年8月颁布了《避孕和人工流产条例》，与1950年《婚姻法》一样，这是落实《中国人民政治协商会议共同纲领》第六条精神的重要立法，旨在“废除束缚妇女的封建制度”，确保“妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方面，均有与男子平等的权利”，实行男女婚姻生育自由。自此之后，人工流产在我国基本没有受到限制。

但在许多一神教传统的国家，尤其是基督教传统的西方国家，人工流产一直是一个争议很大的问题。自1960年代以来，一个总体趋势是女性的自由权、平等权、生命权和健康权越来越受到重视，胎儿的生命权日益被视为一个未被证成的命题，在法律上很难找到容身之地。但在这个总体趋势之外，脱离人工流产语境的人类胚胎保护却是许多国家和地区的法律体系中都有的内容，比如德国1990年《胚胎保护法》和英国1990年《人类受精与胚胎学法案》。如果体外受精所产生的人类胚胎都可以得到法律保护，其利用方式受到严格的法律规制，那么人工流产语境中的胎儿保护问题之所以在许多国家的立法和司法中被回避，就只能被理解为是一种对道德敏感问题的实用主义态度了。毕竟试管中培育的胎儿可以脱离母亲的权益而加以讨论，可以作为体现人类生命价值和人之尊严的客体而受到保护，不用被塑造为与孕妇的自由选择权相对立的生命权主体。在这种大背景下，美国最高法院于2022年6月24日公布的多布斯诉杰克逊女性健康组织案判决可以说是一个特例，它推翻了已有50年历史的先例或者说是法律（美国最高法院的判例在被推翻之前就是美国的法律），允许各州自行立法规制人工流产，包括将人工流产或施行人工流产手术以立法的方式确定为刑事罪行。

美国最高法院于1973年1月22日作出的罗伊诉韦德案判决，使美国成为全世界最早承认女性享有宪法保护的选择人工流产之权利的国家。罗伊案之后，总共有超过6300万美国女性以人工流产的方式终止了意愿外妊娠。然后，在这种由宪法判例营造出的相对宽松的生育选择环境持续了近50年之后，美国最高法院为何冒着自身正当性受到质疑的风险直接推翻这个先例?毕竟，按照首席大法官罗伯茨在为多布斯案撰写的协同意见中的观点，法院应当秉持司法克制的基本原则：“如果为了处理一个案件没必要决定更多，那就有必要不决定更多。”（If it is not necessary to decide more to dispose of a case，then it is necessary not to decide more.）

多布斯案中的系争法条只是密西西比州《胎龄法》中的这么一条规定：“除非在医疗紧急情况或胎儿严重异常的情况下，如果已确定未出生的人的胎龄极可能大于15周，任何人不得故意或明知地施行人工流产......或引产。”显然，这部法律是专门为挑起宪法诉讼而制定的，它特意将允许/不允许施行人工流产的时间节点定在妊娠期的第15周，即罗伊案所确立的妊娠二期的开端，也就是胎儿获得“独立生存能力”（viability）之前。在这个阶段，按照罗伊案确立的标准，各州可以出于保护孕妇健康的理由而限制人工流产。

美国最高法院在调卷令中将需要判断的核心问题概括为：“是否所有对胎儿获得独立生存能力前的人工流产的禁止都是违宪的?”要回答这个问题，法院本来可以直接适用罗伊案中所确立的非常明晰的标准，因为它要审查的是系争法律的合宪性，而不是本院相关先例的合宪性。退一步讲，它完全可以只考虑罗伊案中确立的“独立生存能力”标准是否站得住脚——实际上，这也正是申请人密西西比州卫生部官员多布斯所请求的——而没有必要直接推翻罗伊案和凯西案先例。但法院却超出处理案件所必要的范围，甚至超出申请人所请求考虑的范围，而彻底推翻了罗伊案和凯西案两个先例，仿佛它就是在等待一个时机这么做。这是为什么?本文试图从科学（专业主义决策）和民主（大众参与式决策）之间关系的角度来回答这个问题。需要说明的是，我国媒体中对美国相关案例进行报道时往往用“堕胎”一词来翻译英文中的abortion，但本文采用医学界通用的“人工流产”这一术语，两者并无实质含义上的区别。

美国宪法结构中的人工流产问题

美国是一个联邦制和三权分立的国家，理解美国纵向和横向分权的宪法结构对于我们理解其涉及人工流产问题的宪法争议是一个前提性的知识背景。在联邦制的结构中，各州的权力是原生的，而联邦的权力是宪法明确规定的。凡是美国宪法中没有列明由联邦行使的权力，都保留给各州。这一原则在美国宪法第十修正案中得到非常明确的表述：“宪法未曾明确授予合众国的权力以及未曾明确禁止各州享有的权力均保留给各州或人民。”就人工流产而言，由于美国宪法中并未明确提到联邦有相关权力，所以规制人工流产的权力属于各州，美国有许多州都用刑法来规制人工流产。那么，联邦如何介入人工流产问题呢?只有两个办法：一是修改宪法，把女性选择人工流产的权利或更广泛的生育自主权写进宪法；二是通过美国最高法院对宪法的解释把这项权利“读进”宪法。

修宪非常困难，根据美国宪法第五条规定的修宪程序，修宪有提议和批准两个步骤。提议要么由国会参众两院各三分之二的多数作出，要么由三分之二的州立法机关召集修宪会议作出；批准要么由四分之三的州立法机关作出，要么由四分之三的州专门为批准修宪而召集的会议作出。到目前为止，美国只有废除宪法第十八修正案（主要内容是禁酒）的第二十一宪法修正案是由州专门会议批准的，其余的二十六条宪法修正案都是由州立法机关批准的。无论是三分之二还是四分之三，都是极难达到的超级多数，这也正是美国宪法在两百余年的历史中只修改过二十多次的原因，其中多项修改还是在内战这样的重大历史事件改变了宪法基本原则之后才得以实现。

另一种办法就是由最高法院行使合宪性审查权，宣布州禁止或限制人工流产的法律无效。前面说过，美国联邦并没有介入人工流产事项的权力，美国最高法院要审查各州相关立法，只能依据宪法中的基本权利条款。这里的关键宪法抓手就是第十四修正案第一款：

所有在美国出生或归化并受其管辖的人都是美国公民和他们居住的州的公民。任何州不得制定或执行任何限制合众国公民特权或豁免权的法律；未经正当法律程序，任何州不得剥夺任何人的生命、自由或财产；也不得否认其管辖范围内的任何人受到法律的平等保护。

这一修正案是美国内战所取得的最重要宪法成就，它明确规定了美国人的双重公民身份（合众国公民和州公民），并规定所有合众国公民均享有宪法保护的特定“特权和豁免权”（privileges or immunities），不受各州法律的限制。此外，第十四修正案还确立了两项基本宪法原则，即正当程序原则和平等保护原则，作为对“生命、自由、财产”这三种基本权利的加强保护。

尽管美国宪法文本中并没有规定美国最高法院是宪法的最终解释者和捍卫者，更没有规定最高法院可以根据宪法来审查美国国会或各州立法机关制定的法律，并在发现其与宪法相抵触时宣布其无效，但最高法院却在马伯里诉麦迪逊案中通过解释宪法为自己确立了这项权力。尽管马歇尔大法官在马伯里案中对宪法和法律的解释都有明显错误，此案在很大程度是其政治技巧的伟大作品，在法律推理上完全经不起推敲，但由于一方面没有遭到国会和行政部门的即时反应，另一方面又得到此后法院判例的反复确认，所以已经成为不可撼动的宪法惯例。在这种情况下，一旦最高法院通过解释第十四修正案确认选择人工流产属于女性公民的基本宪法权利，那么各州剥夺或限制此种权利的法律便很难通过宪法审查，除非其能证明自己有至关重要的利益（compelling interests）来支撑此种立法，包括保护孕妇健康等。这正是罗伊诉韦德案判决所得出的结论，也正是多布斯案所推翻的结论。简单地说，多布斯案的法律意义就在于它重新回到宪法文本，发现那里找不到最高法院此前所发现的东西，并根据宪法文本而不是它所认为的错误先例而对人工流产问题作出了新的判决，从而推翻了在美国已施行近40年的“联邦人工流产权法”（最高法院的判决在被本院的新判决推翻之前就是法律）。即便美国总统以行政令的形式或者美国国会以法律的形式重新确立了联邦层面的人工流产权，这种命令或法律最终仍然需要接受最高法院的合宪性审查。而且，按照多布斯案中的法院意见，它们显然是无法通过这种审查的。因此，多布斯案的判决将在相当长的时间里作为美国的联邦法律而存在，影响美国女性的怀孕和终止怀孕选择。

换句话说，在美国联邦横向分权的结构中，由于最高法院为自己确立了宪法最终解释者的地位，宪法作为最高的法律实际上变成了最高法院作为宪法代言人而享有了国家和社会重大事务上的最终决策权。正如最高法院自己在1958年的库珀诉艾伦案6中明确宣布的：

1803年，首席大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊这一著名案件中提及宪法“作为国家的根本法和最高法”时，以最高法院一致意见的名义宣布：“需要强调指出的是，司法部门的权限和职责就是说出法律是什么。”这一判决宣布了一个基本原则，即联邦法院在解释宪法上具有最高的权威，从那时起，这一原则就被本院以及整个国家作为我们宪政体系的一项永久的且必不可少的内容得到遵守。由此可以推出的结论是，本院在布朗案中对宪法第十四修正案的解释是国家最高的法，而宪法第六条使此法对各州具有约束力，“哪怕某个州的宪法或法律中有与此相悖的规定”。

如果把这里的布朗案替换成罗伊案、凯西案或多布斯案，在美国宪法学的逻辑里都是站得住脚的。但“本院在罗伊案中对宪法第十四修正案的解释是国家最高的法”和“本院在多布斯案中对宪法第十四修正案的解释是国家最高的法”却意味着两种完全对立的“国家最高的法”。当然，后法推翻了前法，两者不能并存。

那我们先来看看罗伊案所确立的“国家最高的法”是什么。1973年1月22日，美国最高法院宣布了对两个涉及人工流产问题的案件的判决，一个是罗伊诉韦德案，另一个是多伊诉博尔顿案。两个案件所涉及的关键问题都是州法的合宪性。罗伊案所审查的是得克萨斯州刑法典中关于人工流产的几个条款，它们规定“获得”（procure）或试图获得人工流产服务构成犯罪，除非是为了挽救母亲的生命在医生的建议下这样做。法院承认这种法律在美国许多州存在了一个世纪以上。多伊案所审查的佐治亚州人工流产刑事法律则涉及更加“现代”的人工流产规制方式，在实体上所允许的不构成犯罪的例外情形包括：（1）继续妊娠会威胁孕妇的生命或损害其健康；（2）胎儿有异常，继续妊娠可能生出有严重缺陷的婴儿；（3）怀孕是由强奸或乱伦所导致的。在程序上则设置了若干合法人工流产必须满足的条件：（1）人工流产只能在医院认证联合委员会（JCAH）认证的医院进行；（2）人工流产的操作必须经由医院内的人工流产专门委员会同意；（3）主治医生的判断必须由另外两位执业医师对病人进行独立体检后确认。

最高法院在两个案件中都以7∶2的多数作出了类似的判决，两个州的相关法律被宣布违宪而无效。法院的裁判要点包括：（1）尽管宪法中没有明确提到隐私权，但宪法第十四修正案中的正当程序条款明显保护着作为基本自由的隐私权；（2）隐私权的范围“足够宽广，可以覆盖一位女性是否终止自己妊娠的决定”；（3）这种权利是一种宪法基本权利，因此只能基于至关重要的公共利益才能对其加以限制；（4）得克萨斯州和佐治亚州的确举出了若干“重要且正当的利益”，概括起来都涉及保护孕妇的生命和健康与保护胎儿的生命（或潜在生命）这种利益之间的权衡，但这两种利益无法在整个妊娠期内都被认为是同样“至关重要的”，它们是相互分离且各自独立的，每一项都会随着怀孕时间的增加而获得实质性的增长，并且在某个时间点变得“至关重要”；（5）罗伊案提出了一个非常具体的妊娠三期论，尤其是以胎儿独立生存能力在第三期的出现为重要节点，一方面极大限缩了各州在此前的规制空间，另一方面也为各州规制第三期的人工流产留下了空间。整个妊娠期被分成三个三分之一时段，在妊娠期的第一段时间（怀孕开始到大约12—14周），两种利益都无法达到“至关重要”的程度，因此无法正当化对女性或其医生的人工流产决策的限制。在这个阶段，上诉人所提供的医学数据表明施行合法人工流产的死亡率与自然延续妊娠的死亡率相比至少是同等的，甚至是更低的。因此，州政府保护母亲健康的利益并没有达到至关重要的程度，而其保护胎儿生命的利益也没有达到此种程度，它既不能禁止人工流产，也不能规制施行人工流产的条件。当妊娠进入第二段之后，保护胎儿这一利益仍然不足以使对基本权利的限制正当化，因此自主决定是否人工流产的权利仍然是不可动摇的。但是，在这个时段，人工流产的健康风险开始超过继续妊娠的健康风险。“因此，从这个时候开始，一个州可以开始规制人工流产的流程，只要这种规制合理关联于母亲健康的维持和保护。”但是，这个阶段的人工流产不能被禁止。到了妊娠的最后一个阶段（大约从怀孕第28周开始），胎儿有了独立生存能力，因而从此时开始保护胎儿成为至关重要的公共利益，各州可以禁止这个阶段的人工流产，但仍然应当容许例外，即为了保护母亲的生命或健康所必需的情况。

简言之，罗伊案所确立的“国家最高的法”就是确定人工流产决定属于隐私权保护的范围，而隐私权可以从宪法第十四修正案中所提到的“自由”中推演出来：

《宪法》中没有明确提到隐私权。但是，在最早或许可以追溯到1891年的联合太平洋铁路公司诉博茨福德案（Union Pacific R.Co.v. Botsford，141U.S.250，251）的一系列判决中，本院已经确认宪法中存在个人隐私权，或是对某种隐私领域或隐私空间的保障。

隐私权，无论它是像我们所认为的那样存在于第十四修正案中的个人自由及其对政府行为的限制概念中，还是像地区法院所认为的那样存在于第九修正案将权利保留给人民的概念中，都宽广到足以覆盖女性关于是否终止怀孕的决定。

差不多半个世纪过去之后，2022年6月24日，美国最高法院公布了对多布斯诉杰克逊女性健康组织案的判决。这一判决的多数派意见部分与一个多月前泄露出来的由塞缪尔·阿利托大法官撰写的多数派意见并无二致。它推翻了由罗伊诉韦德案确立、并由计划生育组织诉凯西案确认的作为宪法基本权利的人工流产权，从而允许各州通过法律对人工流产进行规制。

从表面上看，审理多布斯案的美国最高法院只是重新回到宪法文本并加以解释。非常明显，美国宪法中没有提到人工流产（abortion），甚至也没有提到婚姻、家庭、怀孕、生育或隐私。对于相信法律是借助演绎逻辑从一般性的法律规则推演出特定案件的法律结果的人们而言，这一事实终止了进一步讨论的必要性。正如多布斯案中的美国最高法院多数派意见试图使人们相信的那样：

我们认为罗伊案和凯西案先例必须被推翻。《宪法》没有提到人工流产，任何宪法条文都没有隐含对此种权利保护，包括罗伊案和凯西案判决的捍卫者如今主要依靠的那个条款，即第十四修正案中的正当程序条款。这个条款被认为保障着某些宪法中未曾提到的权利，但任何此种权利都必须“深植于本国的历史和传统之中”，并且“隐含于有序自由（ordered liberty）概念之内”。

当然，此时的最高法院也没有完全堵死通过解释宪法创设新权利的大门，但它设置了两个条件，一是这种权利必须“深植于本国的历史和传统之中”，二是它“隐含于有序自由概念之内”。

人工流产权未能满足这两个条件，因而不能被认可为一项宪法基本权利。值得注意的是，罗伊案并未确立“人工流产权”，而只是确认了隐私权的保护范围覆盖女性的人工流产选择。多布斯案的判决则直接否定了“人工流产权”（right to abortion），从而将隐私权覆盖的其他选择（1965年格里斯沃尔德诉康涅狄格州案中确认的采取避孕措施的自由）保留下来。而托马斯大法官所表达的异议里则试图把这些自由也一并否定。

实际上，第十四修正案的正当程序条款既可以被论证为保护女性选择人工流产的自由，也可以被论证为反对人工流产—保护胎儿的生命权。在罗伊案中提供“法庭之友”意见的约瑟夫·韦瑟斯普恩教授正是这么来论证的：“未出生的孩子，无论是多么地被嫌弃或者被其父母视为累赘，都享有受宪法保护的生命权。”因此，任何中立的评论者恐怕都无法在两种“解释”之间选边站队。宪法解释不是一个“发现”文本含义的过程，而是基于某种价值选择在文本含义所允许的范围内“发明”宪法判断的过程。而法官的价值选择，显然与其意识形态立场和党派背景有关。