情与法的较量：清代是如何判定正当防卫的？

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中国古代无正当防卫之名，而有正当防卫之实。

近些年，正当防卫越来越成为社会舆论关注的焦点，不论是去年的江苏昆山案，还是在今年的河北巨鹿案和云南丽江案，民众和社会舆论都一边倒的同情“杀人者”。一个尴尬的事实则是，有学者对100份以“正当防卫”为由要求轻判的二审（终审）刑事判决书进行分析，其中仅有4份被法院认定无罪，4%是一个很低的概率。在中国的现实司法语境下，人命关天，一旦遇到涉及性命的案件，即便存在明显的正当防卫性质，也很难全身而退。

网上很多关于正当防卫的讨论，见仁见智，这篇文章中，我们主要通过清朝对正当防卫的态度，去理解中国传统文化中情与法之间的较量。

早在古代，中国便已经有了关于正当防卫的规定，著名的刑法学家陈兴良教授认为“中国古代无正当防卫之名，而有正当防卫之实”，也就是说古代中国虽然没有“正当防卫”这个概念，但却有“正当防卫”的司法实践。但是这些司法实践不是一蹴而就的，而是在特定的历史条件下，经过“立法者”斟酌权衡之后才制定出来的，下面我们先来看清朝时“正当防卫”的一个具体案例。

嘉庆帝

清嘉庆二十四年（公元1819年），四川省发生了一起命案，命案的被告是一位叫作李何氏的女性。李何氏长得非常漂亮，周围一些人对她起了歹意。李何氏家雇佣了一个叫作周得佶的雇工，周得佶对李何氏垂涎已久，一直想要占李何氏的便宜。有一次周得佶趁着李何氏丈夫外出未归的时候，用手抚摸李何氏，进行调戏，被李何氏当场呵斥住了。李何氏丈夫回来后，李何氏碍于情面，没有对丈夫说这件事，只是说周得佶一贯懒散，让丈夫把他辞退掉。可是还没等到辞退周得佶，周得佶再次色胆包天，趁着天黑去调戏李何氏，慌乱中李何氏用刀将周得佶的胳膊和手背都刺伤了。周得佶想要逃跑，却被闻声赶来的李何氏的丈夫逮了个正着，夫妻二人打算第二天送周得佶去见官。争斗声引来了左邻右舍，知道缘由后，邻居们开始大骂周得佶，周得佶恼羞成怒，对李何氏说等他出来以后一定要让李何氏出丑。李何氏听了这话，一气之下拿刀把周得佶杀死了。

清代妇女肖像

地方官府得到消息后，便把李何氏抓了起来，由于没有明确的规定，当时的四川总督只得以乾隆四十八年发生的案件为标准判决。乾隆四十八年时，一个妇女与人通奸，后来反悔杀死了与她通奸的男性，最后官府判处这名妇女死刑。四川总督便以乾隆四十八年的案件审判结果作为标准，判处李何氏绞监候。

按照《大清律例》规定，死刑必须上报皇帝，由皇帝做出最终裁定。程序上需要由案发地的督抚先上报刑部，刑部再会同督察院和大理寺进行三司会审，然后将处理意见上报皇帝，最后同其他死刑案子一道，集中在每年的“秋审”中裁决。

在三法司中，刑部发言权最大，接到四川总督的意见后，刑部已经准备认可四川总督的拟断了。在这个节骨眼上，大理寺提出了不同意见，大理寺认为：“明刑所以弼教，妇女首重名节。”明刑弼教的意思是彰明刑罚，辅以礼教；妇女首重名节，说的是对妇女而言最重要的是名节。大理寺认为如果就这样判李何氏死刑，太不公平了，于情于理都说不过去，提醒刑部现在的法律有漏洞，应该趁机填补法律的漏洞。

这个时候，刑部已经把案件报到嘉庆帝那里了。嘉庆看到请示时，非常生气，把刑部的官员和四川总督臭骂了一顿。由于这种情况第一次发生，并没有先例可以遵循，一时间，官员们也不知道该如何处置这种局面。大理寺少卿杨怿曾提出了“签商”的解决办法，由三法司把不同的意见上奏皇帝，由皇帝裁决。嘉庆帝对“签商”的提议非常满意，认为刑部和大理寺的配合很好，起到了复核死刑案件、及时改正错误的作用，还称赞杨怿曾“刑名甚熟”。

最终裁决的结果是，无辜妇女李何氏反抗强奸而致行强者死亡应予免罪，以后发生类似案件一律照李何氏案的新例办理，“妇女拒奸杀人勿论”也就此写进了《大清律例》中。从这个案例可以看出，在清朝中前期，关于正当防卫的规定是模棱两可的，罪与非罪长期悬而未定，明确的免罪规定一直到嘉庆帝时才出台。

大清律例

宣统二年颁布的《大清现行刑律》在嘉庆判例的基础上，进一步规定：“妇女拒奸杀人之案，审有确据登时杀死者，无论所杀系强奸调奸罪人均予勿论。”在《大清现行刑律》颁布之前，关于正当防卫的规定主要体现在《刑案汇览》的“夜无故入人家”“杀死奸夫”“父祖被殴”及“罪人拘捕”等类型的案例中。比如在《大清律例·刑律·夜无故入人家》中规定，夜间没有正当理由，闯入他人房屋，闯入者杖八十；如果房主在发现闯入者时，当即将其杀死，房主无罪；但若在已将闯入者抓住后将其杀死，则杖一百，徒三年。

在清朝众多关于“正当防卫”的规定中，关于“杀死奸夫”条例的规定最为详细，也最能看出清朝立法者关于正当防卫的理解。

《大清律例》将性侵害分为“强奸、图奸、调奸”三类，与此相对应的防卫行为也分为三类，并区分了不同的防卫主体、防卫过程、不同的刑事责任。当女性受到性侵害时，防卫主体有“本妇”“本夫”“有服亲属”和“非应捉奸之人”四种情况，四类行为主体面对女性受侵，杀死侵害者后，受到的法律处罚也有所不同。防卫人为“本妇”时，按照《大清律例》规定，酌情从轻处理，而“非应捉奸之人”依照相关的案例判决，对妇女的性侵害行为基本上是没有防卫权的。

防卫主体之所以从本妇到扩大到“有服亲属”，是因为在传统社会中，“奸罪”所侵害的不仅仅是妇女本身的性权利，而且还是对家族名誉的侵害。女性本人除了承担生儿育女的责任外，还是连接两姓家族的纽带，更是宗族制度的基础。在清朝立法者眼中，女性的贞节具有超越身体之外的社会意义。

清朝的贞节牌坊