为何美最高法院能维持Tiktok禁令？真相远非那么简单

李昊林

北京大学法学院

【导读】北京时间1月17日，美国最高法院就TikTok“不卖就禁”法案做出决定：相关条款并未侵犯请愿人第一修正案权利，最高法院支持这一法案，要求TikTok在19日(拜登任内最后一天)前从其母公司字节跳动集团剥离，否则将面临美国全国禁令。此前，特朗普曾公开表态，正考虑在上任(20日)后发布一项行政命令，暂停执行TikTok禁令60至90天。如何看待最高法院的判决对政党政治的介入？它揭示出当下美国司法与政治之间怎样的关系？

本文指出，美国最高法院近年来对堕胎权、控枪法令等的判决，导致其民调支持率暴跌至历史低点(低于48%)。这与美国历史上最高法院的两大危机(1857年斯科特案和20世纪30年代罗斯福新政时期)存在相似之处：社会存在核心冲突，法院判决加剧矛盾，最终导致新的宪法意志形成。然而，当前美国社会的争议与历史上有所不同：并非单一核心冲突，而是多个“去中心化”的政治议题。他们影响的群体相对有限，难以形成足以改变宪法意志的广泛社会共识。当下，美国最高法院及美国社会似乎正处于一种“新常态”之中，虽然判决持续激化社会矛盾，却难以催生新的宪法意志。

在美国的政党政治中，表现为“合宪的强硬措施”不断出现：政治行动明确挑战了既定的一些惯例或默认做法，并会对当时的政治产生重大影响，但并不明确违反宪法文本或其他成文法，而更像是对这些成文法的某种扩张或限缩解释。一方面，两党都没有足够的能力将自身意志彻底转化为宪法意志；另一方面，两党都会试图利用自己更具控制力的平台制度化己方主张，或挫败对方试图制度化对方主张的努力。

最高法院处理争议有三种方式：实体结果裁判、审查标准设定和决策主体分配。然而，其决策难以获得广泛支持，也难以彻底解决问题。作者指出，从2024年的美国大选来看，美国更可能会持续处于“新常态”之中，美国最高法院及联邦司法系统会继续成为三权中相对最有行动力的一支。如果美国社会出现政治议题的“再中心化”，美国最高法院可能会迎来第三次危机。

本文原载《文化纵横》2024年8月刊，原题为《美国最高法院的第三次危机？》，仅代表作者观点，供读者参考。

美国最高法院的第三次危机？

美国最高法院近些年可谓是“大案不断”。2022年，美国最高法院判决了布鲁恩案和多布斯案：前者判决纽约州的控枪法令违反了美国宪法第二修正案；后者推翻了1973年的罗伊案和1992年的凯西案，判定美国宪法并未承认妇女享有堕胎权，是否保护该权利属于各州民主自决的范围。2023年，美国最高法院判决了拜登学生贷款减免案和哈佛大学招生案：前者判定拜登政府基于新冠事由减免4000万学生贷款的行为超越《高等教育法案》（HEROES Act）所授权限，后者判定哈佛大学和北卡罗来纳大学招生中的纠偏行动（Affirmative Action）违反美国宪法第十四修正案的平等保护条款。2024年，美国最高法院又判决了洛珀·布莱特企业公司诉雷蒙多案和特朗普豁免权案：前者正式推翻了美国行政法中的“谢弗林尊让”，后者则判定特朗普对其担任美国总统期间的职务行为享有完全的刑事起诉豁免权。

随着这些大案的不断下判，美国最高法院的民众支持率出现了断崖式下跌。2024年8月，美国皮尤研究中心发布社会调查结果，发现2022年以来美国民众对美国最高法院的支持率已从之前的70%降至48%以下，而不支持率更是在2024年超过了50%。美国盖洛普民调也显示，目前美国民众对联邦最高法院及美国联邦司法系统的评价已经达到自1972年有记录以来的最低水平。德国Statista数据统计机构2024年8月发布的统计结果同样印证了这一事实：美国最高法院的民众支持率持续走低，赞成美国最高法院工作方式的受访者目前仅占34%，反对美国最高法院工作方式的受访者则占到了51%。

在历史上，美国最高法院因个别案件导致民众支持率在当年走低并不罕见。但与以往不同的是，自沃伦法院以降，美国司法系统已逐渐成为美国国内政治争议议题的主战场，而最高法院作为这一主战场中的“终极裁判者”，其判决常被期待发挥“一锤定音”的作用。在这种情况下，美国最高法院持续下判重大争议案件，民众支持率却持续在历史最低徘徊，一方面反映出美国社会中所存在的各类矛盾及其尖锐程度，另一方面则拷问着美国最高法院乃至美国政治系统化解当代美国社会矛盾的有效性。2024年7月29日，美国总统拜登正式宣布了对联邦最高法院进行紧急改革的计划，这更让人很难不重新评估事态的严重性。

美国最高法院判决书

回溯建国至今的200多年历史，美国最高法院曾经遭遇过两次重大危机。在这两次危机中，美国最高法院均陷入持续的批评，并且引发了影响重大且深远的现实政治后果。那么当下的美国最高法院真的面临甚至已经处于第三次危机之中吗？本文将从历史上的两次重大危机开始考察，并基于这一历史维度对美国最高法院及美国社会如今所处的状态重新进行审视。

▍美国最高法院的两次重大危机

1857年，美国最高法院以7∶2的票数判决了斯科特案（Dred Scott v. Sandford），这一判决直接导致美国最高法院陷入其建立以来的第一次重大危机。当时正处于美国内战前夕，南北方在奴隶制问题上存在激烈的观念冲突。而在该案中，美国最高法院不仅判定美国宪法在制定时并未将黑人视为公民或平等的个体，还判定1820年美国国会通过的《密苏里妥协》（The Missouri Compromise）中禁止奴隶制的条款无效。1819年，密苏里地区申请建州并加入联邦。关于密苏里应当以自由州还是蓄奴州加入联邦，南北方发生了激烈的争执。根据《密苏里妥协》，密苏里州以奴隶州的身份加入联邦，同时禁止在密苏里州以北的新领土上实行奴隶制。因此，《密苏里妥协》在暂时缓解南北矛盾的同时，也一定程度上限制了奴隶制在美国本土的扩张。但时隔37年，最高法院打破了这种妥协，认为该法案违反了美国宪法第五修正案。

最高法院的这一判决实质上是从宪法高度维护了奴隶制，并允许奴隶制向新的领土扩张，此举必然在美国社会引起轩然大波。南方州将此判决视为其奴隶制生活方式的胜利，并且更加坚定地捍卫奴隶制；而北方州则对最高法院公然支持奴隶制扩张感到震惊和愤怒。

这一判决使美国最高法院被当时的媒体和政治人物持续声讨，并直接影响了随后的政治选举。判决后的第二年，林肯在竞选伊利诺伊州参议员时明确批评该案。林肯强烈反对奴隶制，他担心斯科特案将成为一种法律先例，进而造成奴隶制被扩展至美国的全部领土。事后来看，林肯的这种担心部分变为了现实，部分则演化为了分裂。1860年的总统选举中，他所代表的共和党明确反对这一判决，并呼吁限制奴隶制的扩展。而他的最终胜选被南方视为对其生活方式的直接威胁，并最终引发了美国建国后的唯一一次内战。虽然内战结束后，斯科特案的判决被美国宪法第十三与第十四修正案彻底否定，但是做出这一判决的时任首席大法官坦尼（Taney）却成为前无古人、后无来者的“美国最高法院最差大法官”。

美国最高法院的第二次重大危机发生于罗斯福新政时期。20世纪30年代初，美国社会正处于大萧条之中，罗斯福在其第一个任期中提出了一系列新政措施以提振美国经济。既得利益受到损害的部分群体对新政发起重重阻击，其中自然包括诉讼这一途径。

1935年，罗斯福在联邦层面推行的新政被诉至最高法院，9位大法官以压倒性的态势判决相关法案违宪。1935年1月，美国最高法院以8∶1判定罗斯福总统基于国家工业复兴法案（NIRA）所发布的禁止石油产品跨州运输的规定违宪。1935年5月27日，美国最高法院以一致意见（9∶0）判决了三个案件，判定国家工业复兴法案（NIRA）赋予行政部门过大的权力，判定旨在保护负债农民不失去土地的弗雷泽-莱姆克农场破产法违反了宪法第五修正案，判定总统无权撤换未满任期的独立机构官员。罗斯福新政遭遇了来自最高法院的重创，这一天也被罗斯福等人称为“黑色星期一”。

1936年，罗斯福再次以压倒性优势当选为总统，这让他坚信美国人民站在自己这边，继而毫不隐晦地展现出对最高法院的不满。1937年2月，他正式提出了被称为“法院填塞计划”（court-packing plan）的司法程序改革法案，并在3月的炉边谈话中对最高法院进行了长篇控诉。虽然该法案最后未获得国会通过，但最高法院从1937年“西岸宾馆诉帕里什案”（West Coast Hotel Co. V. Parrish）开始确实转变了对新政的态度。

美国最高法院的两次重大危机，显示出了三点共性。其一，在最高法院陷入危机之前，美国社会已经存在着核心冲突。这种冲突的严重性不仅体现为冲突双方的切身利益都受到这一问题的影响，更关键的是，冲突双方几乎涵盖了美国社会中的所有人，几乎没有人能在这种核心冲突中置身事外。其二，最高法院之所以陷入危机，是因为它的判决激化了当时已经相当深重的社会矛盾。这种激化与判决的倾向性、法律说理的严谨度或支持判决结论的大法官人数均无关。只要最高法院在实质问题上进行了裁判，便会改变冲突双方的利益格局，从而对已经盘根错节的核心冲突产生激化作用。其三，在最高法院“挑起纷争”后，新的绝对政治意志（也即宪法意志）会在较近的政治时空中诞生。正如汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中所释明的，最高法院及其判决并不足以直接生产出新的宪法意志。历史上最高法院的两次危机也反复印证了这一论断：新的宪法意志均是从判决后的下一次大选中得见雏形，并最终通过宪法修正案或宪法变迁（或阿克曼所说的“宪法时刻”）的方式固定下来。

也可以说，美国社会、美国最高法院、美国政治及美国宪法之间存在着这样一种互动模式：社会核心冲突—判决激化—新的宪法意志生成。需要注意的是，这一模式并不预设最后所生成的宪法意志必然与美国最高法院的判决意志相悖，历史上的两次危机在这方面表现出的一致性更应当被看作是某种巧合。

▍第三次危机还是“新常态”

美国最高法院近几年的判决与历史上引发危机的判决确实具有类似特征。女性堕胎权问题、种族纠偏行动、持枪权问题、总统行政权限……确实都是持续引发美国社会争论的话题，其中一些还兼具“历史因素”和“当代新变化”两方面属性，让人颇有“剪不断理还乱”之感。以种族纠偏为例，之所以该议题具有如此的热度，不仅是因为美国历史上长期存在严重的种族歧视现象，还因为种族纠偏行动在当下引发了新的不平等和针对部分少数族裔的排斥。随着DEI（Diversity, equity, and inclusion）运动的发展，许多少数族裔（多数是非裔群体）成员借这一东风获得了高校入学资格，甚至成为学界要员。然而，一部分在DEI运动中获利的少数族裔并不是因种族歧视而无法获得机会平等的受害者，他们生来就握有的社会资源和发展机会远超大多数人（包括大多数白人）。哈佛大学前校长克劳丁·盖伊（Claudine Gay）就是一个典型的例子：一方面，她是少数族裔，另一方面，其家族拥有并经营海地最大的水泥厂。在这种情况下，如果这些少数族裔成员的能力还明显存在可被指摘之处，就很容易理解为何种族纠偏行动在今天引发了其他族裔群体的不满。

最高法院对于这些争议问题的判决无疑激化了部分群体的反对情绪，然而，这些判决是否能像历史上的两次危机那样促成新的宪法意志却令人怀疑。美国社会当前的各类争议似乎都只影响到一部分人的利益，没有哪一个问题牵涉所有人的切身利益，让全社会无人能够置身事外。换言之，从互动链条上看，当代美国社会缺乏核心冲突，反而呈现出政治议题“去中心化”的态势。

这种“去中心化”的特征也反映在美国最高法院的判决上：与之前两次危机“单点爆破”相比，美国最高法院近年来的判决明显呈现出“多线作战”的特征。这既显示出美国当代社会问题的多样性与复杂性，也侧面反映了各个问题烈度的有限性。美国二战的胜利及战后的经济发展，客观上保障了绝大多数社会成员的基本生活水平，从根本上削弱了全国性政治运动的必要性与可能性。美国社会此起彼伏的社会运动，更多是具有特定身份的群体在为自身谋求更多利益。而身份政治的长期演化，使得社会运动群体在定义自身身份时越发精细化。这种“身份细分”虽然能够强化运动群体内部的利益一致性，但同时也缩小了运动群体所能辐射的社会成员范围，以及不同身份政治运动团体间一致行动的空间。因此，当代美国社会确实存在一个又一个“上纲上线的议题”和对应的“政治正确”，但真正关心其中任何一项“政治正确”的，恐怕也只有它直接指向的、相当特定的身份政治群体。不仅如此，政治议题的不断细化事实上还进一步放大了群体与群体之间的差异性乃至潜在的冲突性：这使得生成宪法意志所需的高度共识更加难以实现。

政治议题的“去中心化”可能是较“群体极化”更重要的美国当代社会特征。事实上，“群体极化”并非美国社会的新现象：在美国最高法院所经历的两次危机中，美国社会均处于“群体极化”的状态。而当一方的社会成员数量足够多时，便具备了生成新的宪法意志的民主政治基础。然而，政治议题“去中心化”意味着选民意志的碎片化，即没有哪一个议题可以统合足够多人的意志，进而转化为宪法意志。奥巴马总统以来的民主党和共和党政治实践也说明，两党都不可能通过塑造某种坚定明确的意志从而获得绝大多数选民的支持，反而必须在一系列社会议题中小心操作自身的主张，以不断获得碎片化选民群体的支持，并不断规避不同选民群体间潜在的冲突。这一点在近期民主党的政治实践中表现得尤为明显。2024年4月，在美国国会通过对以色列援助法案后，美国许多高校爆发了反战的学生抗议活动。针对这些活动，民主党迟迟难以给出明确的态度，一个重要的原因便是民主党的票仓中同时包括犹太群体与少数族裔群体，而这两个群体在巴以冲突事项上的观点倾向显然差异巨大。

政治议题的“去中心化”也进一步导致两党难以达成认可最高法院判决结果的政治共识。2004年，马克·图示内特（Mark Tushnet）用“合宪的强硬措施”（constitutional hardball）描绘美国政治中的一类现象：政治行为者实施了一些行动，这些行动明确挑战了既定的一些惯例或默认做法，并会对当时的政治产生重大影响，但这些行动并不明确违反宪法文本或其他成文法，而更像是对这些成文法的某种扩张或限缩解释。而在当代美国政治中，“合宪的强硬措施”越来越多，如奥巴马总统在无法通过国会立法时，频繁使用行政命令来实施政策；参议院中民主党、共和党都会运用“阻挠议事”（filibuster）阻止或延迟立法；2016年共和党拒绝在参议院对奥巴马总统提名的最高法院法官梅里克·加兰德（Merrick Garland）进行听证；在州一级政党（尤其是共和党）会通过重新划分选区（gerrymandering）来影响选举结果。

“合宪的强硬措施”不断出现，一方面说明两党都没有足够的能力将自身意志彻底转化为宪法意志；另一方面则说明两党都会试图利用自己更具控制力的平台制度化己方主张，或挫败对方试图制度化对方主张的努力。其背后的重要原因之一正是两党必须在一系列议题上不断争取碎片化的选民，任何一个议题的失守都可能导致当期选举中己方落于下风。那么对于最高法院的判决也是一样的道理：因判决而得利的一方一定会宣告这是民主的胜利、宪法的胜利、正义的胜利；失利的一方会批判这一判决是法治的倒退，最高法院的大法官不过是一帮“政治枪手”（political hack）。

因此，尽管美国最高法院近年来的支持率持续走低，但美国最高法院及美国社会或许并未陷入新一轮的“危机”或临近新一次的“宪法时刻”。“社会核心冲突—判决激化—新的宪法意志生成”的原有互动模式在今日之美国已不再适用。美国最高法院及美国社会似乎正处于一种“新常态”之中：美国社会存在一系列“去中心化”的社会争议议题，这些社会争议议题会不断被推到美国最高法院面前，美国最高法院对这些议题的裁判也会不断引发新一轮的争议，但却始终难以催生新的宪法意志生成。

▍“新常态”的影响与最高法院的未来

“新常态”下，宪法意志持续无法生成，使得美国最高法院在未来一段时间内会在事实上成为美国社会争议议题的主要决策者以及最终裁决人。于是乎，自沃伦法院以来最高法院不断扩大的权力在今天有了全部的用武之地。不仅如此，美国最高法院对相关争议问题拥有三种不同的决策方式，并且在一定程度上可以自由裁量使用其中的哪种方式或哪几种方式。“法官统治”（juristocracy）可能将不再只是一种存在于想象中的夸张修辞。

第一种方式是实体结果裁判，即最高法院直接对涉及争议问题的相关案件做出判决。最高法院通过判决以违法或违宪之名叫停相关政策，2023年下判的拜登学生贷款减免案和哈佛大学招生案都是这一方式的典型体现。然而，由于新的宪法意志持续无法生成，因而很难认为这些判决能够根源性地“定分止争”，争议问题的利益相关方更可能将最高法院的裁判解读为“仅有特定做法从今往后是被禁止的”。2023年下判的两个案件均面临这种情况。对于高校招生政策问题，许多高校已经调整申请要求，但并未彻底将种族因素排除在外。哈佛大学在申请中要求学生回答五个不同的简短问题，询问他们将如何为多元化的学生群体做出贡献。对于拜登学生贷款减免问题，2024年4月拜登政府已提出新的学生贷款减免计划，将法律依据从《高等教育法案》（HEROES Act）改为了《1965年高等教育法案》（Higher Education Act）。而该方案也已经被密苏里州检察长再次诉到了联邦法院，未来它可能再一次来到最高法院面前，需要最高法院通过判决对更细致的做法给出“行”或“不行”的裁断。

第二种方式是审查标准设定，即最高法院对各级法院应当采用何种方式审查某一争议问题设定标准。以2022年下判的布鲁恩案为例，托马斯大法官在法院意见中连篇累牍地申明了全新的控枪法令审查标准，以缩小各级法院的自由裁量空间。他主张，当法院审查涉及枪支管控的法律时，必须将其与建国初期或19世纪第十四修正案通过时的类似法律进行比较，确保其符合历史上的监管传统和先例。然而，控枪问题是美国当代社会争议极大的议题，它不仅事关社会治安，还对女性（尤其是少数族裔女性）家庭生活安全尤为重要。不仅如此，这一标准本身也未明确新控枪法令和历史上的究竟要有多相似。于是乎，在2024年，一个新的控枪案例——拉希米案（United States v. Rahimi）——再次被摆到了美国最高法院面前。该案中，拉希米因涉嫌袭击前女友而被民事保护令禁止其拥有枪支，但拉希米认为该控枪法令违反了布鲁恩案所设定的标准，因而是违宪的。最高法院不得不再次明确自己在2022年才设定的标准，但恐怕很难相信这样的反复重申和不断细化将是最后一次出现。

第三种方式是决策主体分配，即美国最高法院通过宪法解释与法律解释，决定某一事项的决策权限究竟属于司法机关，还是属于美国国会、美国总统抑或是各州。在当代美国，决策主体的不同，可能直接决定某一问题将得到怎样的处理结果。如果最高法院选择将争议事项交由国会决策，那么相关争议事项可能在未来一段时间内毫无结果。2024年3月7日特朗普诉安德森案（Trump v. Anderson）下判。该案争议的核心是，各州是否可以依据美国宪法第十四修正案第三款或本州的选举法令，判定特朗普因2021年1月6日的冲击国会事件而有叛国行为，继而失去总统候选人资格。最高法院在法庭共同决议（per curiam）中判定：在美国国会根据美国宪法第十四修正案第三款进行立法之前，美国各州及美国联邦法院均无权实施该条款。可以想见，美国国会根本不可能在2024年大选之前通过对该条款的实施法案，因此这一判决不仅推翻了科罗拉多等州的决定，事实上也彻底否定了美国最高法院及整个联邦法院系统卷入这一争议的可能性。不过，这并不意味着相关争议会就此平息。2024年6月美国最高法院所判决的特朗普豁免权案正是争议事项以其他路径再次发作的明证。

相对的，如果最高法院选择将争议事项放还给各州决策，那么相关争议便可能呈现出一种“各行其是”的状态。“多布斯案”及其后续反应便是一个生动的例证。在该案判决后，尽管拜登总统及哈里斯副总统持续呼吁通过相关立法，保护女性的堕胎权，但是在美国国会始终无法通过相关立法。相反，在州一级，乔治亚州和南卡罗来纳州通过了妊娠六周后的堕胎禁令，基本等同于全面禁令。得克萨斯州通过了几乎全面禁止堕胎的法律，只有在危及孕妇生命的情况下才允许例外。而加利福尼亚州、纽约州和伊利诺伊州则通过立法确保堕胎在这些州内仍然合法，并为来自禁止堕胎州的妇女提供服务。马萨诸塞州和新墨西哥州扩大了药物堕胎的合法性，并加强相关数据隐私保护。这种“各行其是”当然也不会成为争议问题的终局态势，各州对堕胎药物的不同态度目前也已生成各式各样新的诉讼。

由此可见，即使“法官统治”在走向现实，这种统治也似乎是西西弗斯式的。由于新的宪法意志持续无法生成，无论最高法院采用何种方式推动争议问题解决，相关争议都并不会随着最高法院的判决而平息，反而会以新的方式继续产出新的争议，并可能在未来某天再次回到最高法院面前。

这种僵局会持续存在甚至成为美国当代社会的某种“新常态”吗？2024年的大选结果将成为回答这一问题的关键变量。自2022年以来，美国最高法院的催化作用已经发挥三年了。根据前两次美国最高法院危机的经验，新的宪法意志的生成往往开始于最高法院判决催化社会矛盾后的那一次大选。因此，如果美国并不处于本文所推测的新常态之中，而是依然处于旧有的反应模式，那么2024年的选举理应出现新一次的政治重组（political realignment）。选民通过手中的选票表达他们强烈而统一的意志，哈里斯或特朗普中的一人应该以压倒性的比例赢得选举，而它所代表的意识形态联合将会成为美国接下来若干年的政治正统与政治正确。

然而，从目前的民调数据以及美国的政治动态来看，任何一个议题或事件似乎都可能直接影响本期选举的结果，却也没有哪个议题能长期占据主导地位。甚至是连拜登退选、哈里斯上阵这样的事件都没有使民调呈现一边倒的态势。换言之，美国更可能会持续处于本文所描绘的“新常态”之中。在此情况下，美国最高法院及联邦司法系统会继续成为三权中相对最有行动力的一支，其判决会不断影响各个争议议题在未来数年的走向，进而不断影响美国的选举结果。

当然，必须指出的是，美国最高法院及美国社会的未来确实还有第三种可能的前景，那就是政治议题的“再中心化”。这种前景出现的路径之一是，当下引发争议的种族议题、移民议题、性别议题、行政机构权限议题中的一个跃升为关涉美国绝大多数选民切身利益的核心议题。另一种可能的路径是，出现了一个全新的议题，将现在这些无法成为核心冲突的争议问题全部抛下。从当下的美国现实来看，这一议题既可能是难以进入法院系统的国际政治议题，也可能是刚刚因为巴以冲突而被撕开一角的犹太群体议题。如果“再中心化”果真上演，这一进程是否会由最高法院挑起，最高法院又是否会因此面临真正的“第三次危机”？我们拭目以待。