“东北雨姐”人去楼空？名人直播带货的下半场怎么走｜热点

编者按

据环球网等媒体报道，“东北雨姐”卖红薯粉条被打假一事仍在发酵。近日，有记者探访“东北雨姐”此前所在短视频拍摄基地，发现已经人去楼空，只留下一些破旧的道具。此外，“东北雨姐”社交账号在国庆假期期间并未更新动态，上述引发公众对“东北雨姐”跑路的质疑。10月8日，“东北雨姐”达人客服向记者表示，“没有跑路”“只是在处理售后”。但此并未打消公众质疑。同日，辽宁省本溪市市场监督管理局表示，目前市监局已介入调查核实，并展开约谈。本次风波之后，公众诉求主要集中于加强对平台和网红主播的监管，加强对消费者权利的保护。事实上，网红主播带货被质疑“塌房”并非个例，从较早一之前的“潘噶之交”“花西子眉笔”，到近期的“美诚月饼”风波，都将争议焦点指向了名人直播带货的效应及其风险。而如何解读名人直播带货背后的法理逻辑，保护消费者合法权益，都是需要我们回答的议题。值此之际，本公众号特推出此文，供读者思考。仅代表作者观点，不代表公众号立场。

名人直播带货的法理与消费者保护

赖成宇｜中国人民大学民商法学博士研究生

本文原载《中国政法大学学报》2021年第5期

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名人直播带货是指具备一定网络影响力的自然人通过电商平台、直播媒介向粉丝售卖或者推荐商品的行为。名人直播带货的电子商务模式，从2016年崛起至今依然保持着强劲的发展势头。有数据显示，截至2020年下半年中国百大主播的带货销售总额接近1130亿元，占我国直播电商平台年度销售总额83%。有平台预测，到2021年，整个电商直播将会实现2.5万亿元的销售额，而中国百大主播的带货销售总额将会占到90%以上。在名人带货模式带动巨额销量并制造巨大经济利益的同时，行业背后的乱象也不容忽视。数据显示，有37.3%的受访消费者表示曾在直播购物中遇到过消费问题。这些消费问题主要包括：“虚假宣传”“退换货难”“销售违禁产品”“利用‘专拍链接’误导消费者”“滥用极限词”等。另外，根据国家市场监管总局发布的统计数据显示，2020年前三季度全国12315平台共接到直播相关投诉举报2.19万件，同比增长479.60%，“直播带货”类诉求占比近六成。仅“6·18”促销活动期间收集到有关“直播带货”类负面信息就高达112384条。可见，直播带货行业问题层出不穷。针对名人直播带货中出现的乱象，尽管我国相关部门已出台相关政策措施，但由于强制性规范不足而流于形式。相关的理论研究大多集中于广告营销领域，极少数是在法学领域。

“东北雨姐”拍摄基地

从这些少量的研究成果看，相关研究也只是从宏观角度探讨名人直播带货的监管问题，鲜有从微观的角度挖掘名人直播带货问题出现的根本原因，以致缺乏实用性而未能彻底解决实践中的具体问题。因此，本文试从法理角度出发，厘清名人直播带货营销模式的本质，并深层次剖析问题所在。通过相关制度构建，即规范名人经营者责任，调整盲目的消费者保护标准，强化相关部门及直播平台的监管力度等方式协力构筑与促进新业态的健康发展。本文拟对此展开研究，以期对我国相关法律制度的完善有所裨益。

名人直播带货模式发展的必然性

第一，国家政策的支持。2020年3月6日，习近平总书记在决战决胜脱贫攻坚座谈会上强调：“要切实解决扶贫农畜牧产品滞销问题，组织好产销对接，开展消费扶贫行动，利用互联网拓宽销售渠道，多渠道解决农产品卖难问题。”地方政府以中央指导思想为行为纲领，积极响应中央指示，纷纷出台政策推动直播电商发展行动方案，如广州市出台《广州市直播电商发展行动方案（2020—2022年）》就明确提出“充分发挥广州优势，积极发动行业商协会，培育一批头部直播机构、MCN机构，孵化一批网红品牌，培养一批网红带货达人，营造浓厚的直播电商发展氛围，推动实体经济高质量发展”。一时间，名人直播带货行业如雨后春笋，因势崛起，其中不乏央视主播和公职人员加入公益助农带货行列。可见，名人直播带货模式得以释放巨大经济能效，实际上离不开国家政策的支持。

第二，网络信息技术的革新。第五代移动通信技术（5G）的推广，为名人直播带货模式提供坚实的技术支撑。相较于传统网购模式，融入5G的信息技术的直播购物模式实现了从图片到视频的过渡，高度可视化界面从多个感官增加消费者的临场感，极大地丰富了消费者的购物体验。随着5G和AI技术的普及，未来将有更多深互动的新直播模式出现，将大幅提升直播体验，给受众带来更强的参与感和更好的互动感。

第三，名人孵化机构助力粉丝价值释放和变现。粉丝经济的出现也催生了各种名人孵化机构。典型的如MCN（网红经纪公司），这些网红孵化机构主要致力于“创造”网络名人或者意见领袖，进行粉丝经济营销，并通过名人积累的粉丝和流量实现商业变现。MCN机构的出现客观上为普通人提供了一个深度参与直播带货产业链利润分配的机会，使更多人有机会参与到直播带货的行业中来。简言之，在中央和地方政府相关政策的鼓励与支持下，伴随着5G信息技术的逐步推广及名人孵化机构的大量出现，名人直播带货作为电子商务发展的一种新业态，展现着巨大的发展潜力。

名人直播带货营销模式的本质及表现

名人直播带货最显著的特征是名人利用个人影响力，影响信息受众的消费选择。所谓个人影响力，其实是指名人所具有的诸如姓名权、肖像权、名誉权等非物质性人格权利，这些非物质性人格权利具有一定社会知名度，为相关公众所熟知。名人将个人影响力应用于商品市场中，成为迅速提高商品知名度和美誉度的有效手段。实际上，人格权商品化的实践始于19世纪末20世纪初，在当时一些名人的姓名和肖像已经被广泛用于香水、雪茄、药品等商品。大众传媒的日益普及深刻地影响了人们的日常生活，改变了人们的生活方式和产品的营销方式。如今，名人影响力效应在直播带货营销模式中依然发挥着巨大的作用，为直播带货行业带来巨大的经济效益。

从过去传统的商品营销模式到现在的名人直播带货模式，发展思路可谓是一脉相承：皆是利用名人的个人影响力为商品做背书，以达到影响消费者选择的目的。所不同的是，在传统的商业模式中，名人代言只是起到信息传递的作用，本质上是通过商品过去所积累的商誉和口碑促进消费的转化。如“中华老字号”类商品，商家以商品长期经营所积累的良好商誉吸引消费者，名人代言只是起到辅助作用。而名人直播带货模式并不是靠商品品牌或者过去经营的口碑影响消费者，而是依据名人在其他领域里所获得的人气和粉丝对其的信赖。这成为名人直播带货与传统营销模式的本质区别所在。将其他领域积累的个人信誉应用于商品销售过程中的商业模式，具有如下三个特征：

（一）名人人格标识与商品之间关联性缺失

名人人格权商业化利用的过程中遵循的一般规则是：商品与人格要素之间是紧密联系的。在名人直播带货模式下，名人是将其他领域积累的人气或信誉转移到商品销售过程中，名人人格标识与商品之间并不具备关联性。

究其原因，其一是因为名人人格标识与商品缺乏一致的场域。在传统商业活动中，一个成功的商业广告是需要所涉及的名人与所宣传的商品之间存在一定的逻辑联系。逻辑联系具有多种方式，最典型的就是名人的专业领域要与商品具有一定关联性。例如，“李宁”体育运动品牌，就是将在体坛具有较强的识别性和知名度运动员与体育用品相结合，它们的共同场域是体育专业领域。名人人格标识与商品同属相同场域，不仅能体现名人证言的专业程度，在商品的宣传方面还能起到良好的助益作用。在名人直播带货模式下，名人或是在影视、综艺具有较高知名度的人，或是由MCN机构直接孵化出来的网红主播，这些名人的人格标识与商品之间并未建立直接的联系。名人从其他领域转至直播带货行业类似于“外行人”做“内行事”，短时间来看，利用名人的影响力带动商品销售确实能促进经济的发展。但是从长远来看，缺乏相应的专业能力，则会失去名人标识所具备的鉴证与推荐意义，最终会使消费者的认同感缺失，影响市场经济的良性运转。

其二是因为名人人格标识与商品之间并不具备专属性。名人人格标识和商品专属功能的确立，对于名人人格标识确定商品或服务的来源，或区分不同的商品主体具有一定的意义。就肖像权的商业化利用而言，经营者通常会在名人个人形象与商品之间建立“一对一”的强专属关系。如“老干妈”牌辣椒酱，“肯德基”餐饮品牌就是将创始人的个人形象展示于商品之上。此外，经营者通常还会以注册商标的方式巩固宣传成果的稳定性，以确保名人肖像与商品之间建立较强的专属性。在名人直播带货模式下，名人经营者肖像权功能的发挥并不具备传统营销模式中名人与商品“一对一”的强专属性，带货名人与商品往往是“一对多”的关系，这不仅给消费者识别商品、服务的来源或是商事主体带来一定的阻力，还会弱化名人人格标识所具备的担保功能。

（二）名人人格影响力在商品交易中发挥主导功能

在传统的工业化时代，商品信誉主导是主流的经济研究范式。商品信誉主导逻辑植根于新古典经济学，它是一种通过向客户提供商品和技术等目标资源满足客户需求并创造客户价值的逻辑。由于良好的口碑传播能够提高人们对品牌的感知、促进新商品扩散、提高商品销量，进而提升企业的利润和市场竞争力。因此，这个时期经营者主要通过设计、研发、制造、传递等过程提升商品的品质以获得良好的品牌口碑。

在名人直播带货的语境下，商品信誉主导逻辑渐渐被名人人格主导逻辑取代，表现在：一方面，商品本身具有的信誉不再是市场主体关注的焦点。从经营者的角度看，由于名人在现实和网络中往往拥有较高的人气和流量价值，利用这一优势吸引粉丝观众观看网络直播，更利于形成稳定的受众群体，可较大程度实现商品品牌推广、达成销售目的。经营者从名人主导的直播模式入手，能获取理想的直播营销效果。相比于通过改良商品本身以提高商品的交换价值，名人直播营销的形式具有投入少、见效快的特点，因此倍受经营者青睐。从消费者的角度看，消费者的购买意愿在很大程度上取决于带货名人的知名度。据中国消费者协会2020年的公开数据显示：消费者选择直播购物原因里，其中“主播说明突出了商品价值”占比35.1%，“是我一直关注的主播”占比27.7%，“主播与我互动”占比14.4%，“是我喜欢的明星”占比12.9。名人直播带货模式为消费者提供了一个与名人在线互动的方式，这种方式可以迅速增加消费者对名人的认同，从而影响消费者对商品和服务的选择。基于此，名人人格影响力成了交易市场主体关注的焦点。

另一方面，名人的信息传递功能向主导功能转变。从交易主体看，在过去的营销模式中，交易的主体为消费者与商品经营者，名人只是透过广告行为为商品提供更多的交易机会，本质上名人是搭建交易的桥梁。在名人带货模式中，交易的主体为粉丝消费者与名人经营者，名人经营者对商品具有处分权，对交易的促成具有极大的控制力，双方关于交易的意思表示一致则买卖合同成立，名人经营者在交易中居于主导地位。再从名人发挥的功能上看，过去广告中的名人主要起传达商品的功能信息的次要作用。根据社会学家布尔迪厄提出的“场域理论”：在场域内商品以生产商的实力、品牌影响力展示自身价值，名人则以其人格影响力为商品增加知名度，双方通过广告媒介与消费者进行互动，从而实现意义的构建。显然，从布尔迪厄构建的关系理论看，商品自身折射出功能和价值信息，是交易环节中的“主角”，名人只是起到传达商品的功能信息的次要作用。在直播带货模式中，名人个人影响力成为促成交易的主要原因，商品反而成为交易环节中的“配角”。这是因为消费者在作出消费选择时往往会受到众多外界因素的影响。尤其是作为粉丝的消费者容易受到自己所崇拜的偶像的影响，容易爱屋及乌，盲目信任主播推销的商品，而不是经过对商品的严格检验。一项社会学研究表明：当消费者观看网红直播并与网红进行互动，则会产生社会临场感。在社会临场感的作用下，消费者会迅速产生对名人的认同感。正是基于对网红（名人）的认同感，消费者在购买商品时，考虑的不是商品质量，而是名人的人格影响力。是故，名人人格影响力在商品交易中发挥着主导功能。

（三）对名人经营者违法经营惩诫效果弱

经营者违法经营的法律后果必然是受到法律和社会的负面评价及伴随一定财产数量的减少。但是与传统经营者违法经营的法律后果有所不同，现行的法律、法规对名人经营者违法经营惩诫效果较弱。

1.对名人经营者名誉影响小

名誉权是自然人、法人和非法人组织根据自身的属性和价值取得的社会评价。经营者违法经营，首当其冲的是对经营者的名誉产生消极影响，即公众对特定经营者经济能力的信赖毁损和社会经济评价的降低，严重的还会使曾经违法经营的经营者在交易市场中被歧视对待、拒绝交易或限制准入。与传统经营者面临的违法惩诫后果不同的是，名人经营者所受到的社会否定性评价并不完全导致其在职业、营业等方面发生困难。其一是由于我国并未建立完善的社会信用评价体系，尤其在网络直播购物领域更是空白，公众或者消费者很难获取名人经营者违法经营的相关信息。有鉴于此，2020年由中国商业联合会媒体购物专业委员会制定的行业内首部全国性标准《网络购物诚信服务体系评价指南》（以下简称《指南》），建立了企业信用内外部评价制度。于内部而言，主要从企业自查、自审、自学、自建、自律等多方面规范企业诚信经营行为；于外部而言，规定了企业应主动接受员工与社会的监督，建立外部企业诚信评价体系。不仅如此，《指南》还对网络购物诚信经营服务体系定量指标及具体的计算方式作出了规定，具体指标主要包括合约履约率、商品合格率、客户投诉处理率、客户满意率、订单放弃率等。可以说，该《指南》在一定程度上填补了网络直播购物行业信用评价体系的空缺，但是规范并不具有法律强制执行的效力，具体落实全靠企业自律，难以达到对违法行为的纠正效果。其二是由于粉丝消费者对名人经营者的盲目信任与崇拜，造成了粉丝消费者对名人经营者的违法或者违规经营行为具有极高的容忍度与包容性。与传统消费者相比较，粉丝消费者不仅是一群过度的消费者，更是一群忠诚的消费者。基于此，尽管名人经营者实施了违法或者违规经营行为，却不会对名人经营者人格尊严产生较多的负面评价，更不会导致其在职业、营业等方面发生困难，妨碍其继续从事直播带货行业。

2.对名人经营者财产利益影响小

经营者违法经营不仅会造成社会对其评价降低，还会伴随着一定财产数量的减少。在刑事领域，我国《刑法》第140条根据不同的违法销售金额，对生产、销售伪劣商品的生产者或者销售者设置了四档不同的罚金标准，最高可没收财产。在民事领域，我国还建立了惩罚性赔偿制度。如我国《消费者权益保护法》第49条、《食品安全法》第96条、《民法典》第1207条都规定了经营者恶意侵权的惩罚性赔偿规则。这些刑事和民事领域的惩罚规范表明，我国法律对经营者违法行为采取的是严格追责的态度。当然立法规范目的的实现还需要依赖于经营者的赔付能力，经营者承担责任也应以自身的出资额或者赔偿能力为限。传统经营者多以实体或者公司的形式存在，具有相应的赔付能力。但是实体经营者也会在赔付过程中遭受重大经济打击，有些企业甚至会面临破产。而诞生于互联网经济环境中的名人直播带货行业具有经营规模小、经营能力有限等特点，这类经营活动大多是个体以小规模的方式展开。相对于规模化经营的实体公司而言，尽管直播带货行业的小型经营者抵御经营风险的能力要弱很多，但是小型经营者承担责任后并不会造成很大的影响。这是因为风险承担是以出资额或者赔偿能力为限，即便是因承担责任导致破产，作为小型经营者的名人经营者也可以迅速转自其他平台继续直播。也正因如此，相对传统经营者，名人经营者违法代价较低更容易规避商品责任。

3.对名人经营者从业限制标准较宽松

经营者违法生产和经营，法律除对其设置人身罚则和财产罚则以外，还对违法经营者设置严格的行业准入限制标准。以生产和销售不合格食品为例，《食品安全法》第135条规定了经营者违法经营后禁止从业的情形，2020年9月，国家市场监督管理总局出台的《食品销售者食品安全主体责任指南（试行）》第3.5条对违法经营者准入限制标准作出了更严格、细致的规定。即在食品经营领域，根据经营者违法生产和经营情节轻重不同作出不同的行业准入限制标准，轻则被吊销营业执照并且在5年内禁止从事与食品生产经营相关的工作，严重的将终身禁止从事与食品生产经营相关的工作。可见，我国相关法律和部门规章对违法经营者规定了较为严格的行业准入限制标准。目前来看，这些规定并无法适应不同形态的电子商务平台及电子商务发展的新形势，尤其是当名人作为经营者时无所适从。对于直播带货的名人经营者而言，禁止从业规范并不能发挥其应有的规范功能。相反，由于直播带货行业无法像规模化经营的公司那样具备合规成本和赔付能力，此前很多法律都出于合比例的考虑，对这类活动设定较低的合规标准。考虑到这点，国家互联网信息办公室出台的《互联网直播服务管理规定》第14条和第15条对违反法律、法规和服务协议互联网直播发布者从业限制标准进行了规定。该规定对于目前无章可循的直播带货行业具有一定的指示作用，但对于在什么情况下可以采取什么程度的限制措施还是没有作出明确规定，而是规定了互联网直播服务提供者视情采取相应的处置措施，给予了互联网直播服务提供者极大的自主权。因此该规范最后还是流于形式，实践效果甚微。另外，商业平台作为平台规则的制定者和处置机制执行者并不总能发挥其中立的功能。就本质而言，商业平台是营利组织，最终的目的是营利，并不能完全替代公权力机关履行法律规定的职责，这就使得名人经营者的从业限制标准较传统经营者而言要宽松。

综上所述，名人直播带货模式是将名人在其他领域所积累的影响力应用于商品销售领域中。在这过程中，名人的人格影响力与商品之间并不具有紧密的联系；商品也并不是市场主体所关注的焦点；且现行的法律对违法经营名人惩戒效果并不理想。这些因素成为名人直播带货模式与传统营销模式的本质区别。

名人直播带货模式下消费者权益受侵害的表现

名人经营者基于其他领域里的成就影响他人的消费取向，致使消费者在购买商品时，考虑的不是商品质量，而是名人经营者的人格影响力，这就违背了正常商品交易中的规则，容易使消费者处于不利地位，侵犯消费者的合法权益。

（一）知情权

所谓消费者知情权，是指消费者享有获悉其购买的商品或服务的真实情况的权利。经营者和消费者之间存在信息不对称，而知情权的设立旨在纠正这种不对称的状态。互联网经济的出现，打破了传统交易规则，加重了消费者与经营者之间信息不对称的问题，名人直播带货模式又进一步加剧了这个问题。首先，这与网络信息时代客观背景有关。不同于过去面对面的传统交易模式，互联网直播购物使消费者很难切身感受交易的商品，消费者只能通过名人经营者所提供的商品图片或视频介绍等方式了解商品或服务。与此同时，由于消费者缺乏相应领域的专业知识，其知情权的实现完全取决于名人经营者是否根据诚实信用原则提供关于商品或服务的真实信息。其次，消费者对名人经营者的过度信任加剧了两者之间的信息不对称。如前所述，在名人直播带货模式中，商品的相关信息并非消费者主要关注的目标，取而代之的是名人经营者的推荐力度，这就导致消费者过度依赖名人经营者，容易对名人经营者听之任之。最后，名人经营者滥用交易市场支配地位亦是加剧两者之间信息不对称的重要因素。名人经营者占据着交易市场的优势地位，但也应该看到，经营主体逐利避害的本质极易导致名人经营者滥用交易过程中占据的商品信息优势地位。实践中多有名人经营者滥用在市场中的优势地位侵害消费者知情权，例如，在“深圳市腾讯计算机系统有限公司与杨双豪、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷”案中，名人经营者利用虚假流量虚构其直播服务的关注度，浙江省杭州市余杭区人民法院认为被告存在明显误导消费者的行为，使得消费者误认为其直播服务质量较好，破坏了企鹅电竞直播平台的正常信息评价机制，侵害了消费者的知情权。除此之外，实践中名人经营者侵害消费者知情权的行为还有：名人经营者的实际信息与营业执照上登记的信息不符，夸大商品性能和功效、虚报价格，销售假冒伪劣商品，向消费者提供不完整的商品或服务信息等，名人经营者侵权行为之普遍不胜枚举。对于在产品或服务信息方面具有绝对优势的名人经营者来说，网络环境下消费者的知情权难以得到真正的保障。

（二）自主选择权

我国《消费者权益保护法》第9条规定了消费者在交易时享有自由选择商品或者服务的权利。但对于自主选择权的定义，我国法律并未明确规定。学界对此则存在多种不同的观点，通说认为自主选择权应该由主观上的自愿性和客观上的自由性组成。消费者的自愿性是基于消费者的主观愿望，强调消费者的行为是消费者主观和自愿选择的结果。所谓自由性，是指消费者在购买商品时客观上不受他人诱导、胁迫、欺诈等非法外力的干扰。消费者自主选择权的行使受到主客观因素的综合影响。在名人直播带货模式下，消费者的自主选择权难以得到有效保障。这其中最重要的原因是消费者的需求不再聚焦于商品功能本身，而是超越物质之外的精神需要，也就是说，消费者从对名人经营者的信仰中，能够感知到超越自我之外的一种精神状态，并把它作为自己的行为准则。在这种情况下，尽管消费者的购买意愿是真实的意思表示，但很可能消费者接受的商品与实际需求相背离，消费者的主观自愿性就难以有效保障。此外，实践中常有名人经营者以诱导、强迫、欺骗等非法手段干涉消费者的选择自由，如诱导消费者消费、用以次充好的商品欺诈消费者以及捆绑搭售消费者不愿意购买的商品，这些都严重地侵害了消费者的自主选择权。

（三）公平交易权

公平交易权，是指消费者在购买商品或接受服务时，享有与经营者公正、合理地进行市场交换并拒绝强制交易行为的权利。交易公平首先应当是形式上的公平，同时交易的形式公平也需要实质公平的补充。形式公平的制度根源于传统民商法上交易主体的平等性，遵从交易主体间的意思自治，而实质公平根源于社会法上追求社会利益最大化，倾斜保护弱者的理念。从现实的角度看，在名人直播带货模式中，消费者与名人经营者之间的交易地位并不符合形式公平的前提。在传统的交易中，消费者和经营者之间原本就处于信息不对称的状态，商品或服务的真实信息及数量由经营者掌握着，经营者还拥有自主定价权，处于弱势地位的消费者往往只能被动的接受经营者给出的交易信息和交易条件。因此，在权利与义务的配置上，法律一边强化消费者的权利，另一边强化经营者的义务，以期实现消费者与经营者之间交易的实质公平。但在名人带货模式中，消费者的弱势地位更加明显，一方面，在大数据技术的支持之下，消费者相对于经营者的弱势地位并无任何改变，信息不对称的劣势更加凸显。例如，名人经营者利用大数据技术收集、处理消费数据后对消费者个人进行“精准画像”，从而更全面地把握住消费者的喜好和需求。而建立在交易主体的交易能力都是对等的基础之上的形式公平判断标准并无法解决这种凸显出来的交易能力不对等问题；另一方面，消费者对名人经营者的盲目崇拜，导致消费者在购买商品时，不是基于对商品质量的考量，而是在很大程度上对名人个人人格保有信赖利益。名人利用个人的影响力吸引消费者，就使名人与消费者之间产生形式上的不平等关系。如此消费者只能被动地接受名人经营者给出的对价，并不享有实质意义上交易中的议价权，这就违背了商品交易中的平等与公平，影响了消费者的理性选择。因此，名人带货模式相对于传统营销模式具有销售的特殊性要求对于此种销售模式应该给予更多的外力规制，即实质公平的补充。

（四）个人信息和隐私权

个人信息是能够单独或与其他信息结合，用以识别公民个人身份的各种信息。消费者个人信息具有极高的商业价值，成为经营者竞争的重要“战略资源”。但经营者在广泛利用消费者个人信息创造收益的同时，也给消费者的个人信息带来了威胁，如恣意处理消费者个人信息的行为，这种情况在名人带货模式下表现得尤为明显。原因在于，消费者基于对名人经营者的信任往往会放高对名人经营者保护个人信息的期待，而大部分经营者由于缺乏有效管理和不具备相关信息保护能力，使得其掌握的个人数据随时面临被泄露的风险，这些都将导致消费者的个人信息受到更广泛的侵害。一个典型的案件是某消费者在某网红直播平台购物后随即遭到“精准诈骗”，损失了41万元。而导致该案发生的直接原因是名人经营者或者平台方没有保护好消费者的个人信息，造成消费者个人信息泄露，最后给消费者造成了经济损失。

隐私权是与个人信息极为相近的概念。《民法典》第1032条第2款对隐私的概念作出了明确规定，即“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。由于消费者的隐私信息蕴藏着巨大的经济利益，一些经营者会非法收集和使用消费者隐私信息以获取商业利益，如获取消费者消费习惯和隐私偏好后，发送大量垃圾邮件，拨打骚扰电话等，使消费者的私密空间、私密活动、私密信息及人格尊严面临巨大威胁。正如日本学者青木昌彦所言，经营者与消费者之间存在非均衡博弈关系。名人经营者在各个交易环节都明显强于消费者，在缺乏强有力的法律保护制度的情况下，消费者难以抗拒名人经营者对其个人信息的任意处理和对其隐私权的侵犯。

（五）损害赔偿请求权

损害赔偿请求权，是指消费者因购买、使用商品或者接受服务而遭受人身、财产损害的，有依法获得赔偿的权利。在权利的实现方面，《消费者权益保护法》规定消费者可以通过协商、调解、投诉、仲裁和诉讼五种渠道对其合法权益提供救济。但在实践中，消费者在谈判、调解等环节往往处于被动地位，加之对消费者合法权益的司法救济手段繁琐，耗时过长，使消费者难以及时实现其诉求。据统计，在我国接受调查的消费者中，有37.3%的人在现场购物时遇到过消费问题，但只有13.6%的消费者在遇到问题后才投诉。经进一步调查没有作出投诉的消费者后，发现多数消费者因为损失小、投诉流程复杂、投诉无用放弃维权。另外，名人人格影响力与商品之间缺乏专属性，消费者在行使损害赔偿请求权时难以定位到责任主体，责任主体难以确定亦是导致消费者损害赔偿请求权难以实现的原因之一。

根据中国消费者协会2020年发布的一组数据判断，国内消费者目前对主播在交易中的作用有着模糊的认识。相关数据显示，38.5%的受访者认为主播是经营者，30.8%的受访者认为主播不是经营者，30.7%的受访者不清楚主播的角色。消费者对责任主体认识的模糊性将对消费者维权产生直接的影响。此外，交易关系中除涉及经营者与消费者之外，还涉及第三方商业平台、物流公司、电子银行等，网络交易过程的主体多元化趋势取代了原有法律关系主体的单一性，带来了权利与义务的增加和在不同主体之间的重新分配。主体多元化使得消费者权益受损的原因出现多种可能性，并进一步增加了消费者确定责任主体的难度。另外，名人经营者偿还能力弱也是阻碍消费者实现损害赔偿请求权的又一原因。例如，在2020年11月发生的“辛巴售卖假燕窝事件”，名人经营者承诺对消费者假一赔三，然而事发至今还有很多消费者没有获得足够的赔偿。

亚当·斯密在其著作《国富论》中这样描述：“消费是一切生产的唯一目的，生产者的利益，只能在促进消费者利益时，才应加以注意。”即经营者与消费者之间的关系是相辅相成的，经营者只有在满足消费者需求，保护消费者利益的前提下，自身的价值才能得到提升。基于名人经营者在市场交易中的主导地位，分散的、经济实力薄弱的消费者难以与之抗衡，在此背景下更应强化对消费者的保护以体现法实质公平的基本理念。

名人直播带货模式下消费者权益保护路径

（一）强化名人经营者在直播带货各环节中的义务

与消费者相比，名人经营者不管是在掌握信息、合同缔结、谈判能力上都占据着绝对的优势地位，为了平衡名人经营者与消费者之间的权利与义务关系，维护交易秩序，我国法律应对名人经营者设置较为严格的义务。我国《消费者权益保护法》第16-29条、《电子商务法》第10-26条已对传统经营者的经营义务作出了较为全面的规定。当然，名人经营者除了应该履行法定义务外，还应该在交易前、交易中与交易后各个不同阶段履行更为严格的义务。

1.名人经营者应履行更充分的先合同告知义务

名人经营者应更充分履行先合同告知义务。此处的先合同告知义务不仅包括《消费者权益保护法》第20条、第28条、《电子商务法》第17条规定经营者应该履行商品信息的披露义务，还应包括披露真实、全面的名人经营者的资本和信誉信息的义务。这是因为在名人直播带货模式下，消费者更是关注名人经营者的个人影响力，把握名人经营者的资本和信誉信息直接影响着消费者对商品或服务内容的选择，影响消费者的交易决策，并且要求名人经营者披露资本和信誉信息这也会在一定程度上倒逼其注重自身资本和信誉的建设。此外，告知义务还应当包括明示收集、使用消费者个人信息及征得消费者同意的义务。美国非常重视信息的披露，其《消费者隐私权利法案》（Consumer Privacy Bill of Rights）对经营者的告知义务规定得非常详尽，经营者在收集消费者个人信息时，不仅需要履行公开收集消费者信息的种类、原因、用途、在何种条件下删除信息的义务，还需要履行公开是否与第三方共享消费者信息以及共享的目的等义务。值得注意的是，该法案还明确了告知的形式：企业所采取的通知形式，应当使消费者能够在获取企业服务的同时在所使用的设备上进行阅读。

及至我国，可以借鉴美国法的规定丰富我国先合同告知义务的内涵，不仅应在实体上赋予消费者的各项先合同被告知权利，还需要从形式上保障消费者先合同被告知权利的实现。具体来说，名人经营者在收集消费者个人信息时，除了应履行公开收集、使用消费者个人信息的目的、方式和范围、是否与第三方共享及共享的目的以及为确保信息安全可能采取的各项措施包括极端情况下的紧急补救措施的义务外，还应该在告知的形式上加以明确，即名人经营者需要采取消费者便于获取的方式显示告知内容，在具体操作上，名人经营者可以在（前端）直播屏幕上滚动显示告知内容，或者名人经营者选择合适的时段口头警示消费者上述内容，并在（后端）获得消费者明确的书面的同意。通过向消费者明示收集、使用消费者个人信息的义务不仅丰富了告知义务的内涵，这在一定程度上有利于消费者个人信息和隐私权的保障。

2.名人经营者不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明

我国《广告法》第38条规定了广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作荐证。名人经营者在直播销售货物时的角色不仅是经营者，同时还发挥着广告代言人的功能，这意味着名人经营者的行为不仅要符合经营者的行为准则，而且还要符合广告代言人的行为准则。因此，名人经营者不得对未使用的商品或未接受的服务作出推荐或认证。此外，名人人格性影响力与商品之间缺乏实质的联系的本质特征决定了名人经营者只能为使用过的商品或者接受过的服务作推荐、证明，通过亲身使用与接受服务行为增加名人人格性影响力与商品的实质联系，从而有效发挥名人人格标识的担保功能。关于使用商品与接受服务行为，遗憾的是，我国《广告法》第38条并未对其内涵作出清晰界定，实践中名人经营者在使用商品或者接受服务时往往只是浅尝辄止，并不利于名人经营者真正了解商品或者服务的特性。比较法上美国和我国台湾地区的相关规定值得借鉴。1975年美国联邦交易委员会制定的《荐证广告行为指引》规定：“若以消费经历鉴证，则必须有真实的且具有持续性的消费体验。”

我国台湾地区《“行政院”公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》也有类似的规定：“以消费者之亲身体验结果作为荐证者，该消费者于荐证当时即须是其所荐证商品或者服务之真实使用者。”在判断何为“真实使用行为”时，实践中我国台湾则是以消费时间足够长或者消费经验足够多判断荐证人是否真实使用，从而判断荐证人具备某种“担保”资格。在对荐证者使用行为的认定上，美国和我国台湾地区的规范皆强调使用和接受服务的行为应当是一种真实的、持续性的消费行为，通过真实的、持续性的消费行为不仅可以增加名人与商品的联系，更能进一步增加商品的可信度和保障消费者的知情权。因此，对于我国《广告法》第38条规定的使用与接受服务的行为，应当理解为真实和持续性的消费行为，而非象征性的消费行为，如此更有利于对消费者的保护。

3.名人经营者应履行事后说明义务

事后说明制度是经营者安全保障义务的延伸，是将安全保障义务覆盖到商品销售完成阶段以后，使消费者的权益受到更全面的保障，因此事后说明制度是至关重要的。从现有的法律规定看，经营者应履行事后说明义务已成为共识，但在实现形式上仍需进一步细化完善。我国《消费者权益保护法》第18条与第19条规定经营者需要就存在安全隐患的商品或者服务向消费者作出真实的说明和明确的警示或者向有关行政部门报告的义务。即现行法律只是在经营者提醒、警示安全隐患的商品或者服务的事后告知义务有所涉及，相关法律规范对于如何具体履行事后告知义务没有过多涉及，因此很难发挥该法律规范应有的价值。本文认为，事后说明义务应该具体分为两类，一类是对可能危及消费者人身、财产安全的商品和服务的事后说明义务。另一类是对已经危及消费者人身、财产安全的商品和服务的事后说明义务。对于前者，名人经营者须在发现可能危及人身、财产安全的商品和服务后24小时内向所购买该商品或者服务的消费者说明商品或者服务的危害性；说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法；为消费者提供安全、便捷的退货渠道和赔偿方案。对于后者，除了采取前述措施外，名人经营者须立刻向当地的工商行政管理部门汇报事故的具体情况，包括事故受害人数、事故的原因和经过及补救措施等。此外，名人经营者还应该向自己的“粉丝圈”说明事故的具体情况，如通过直播平台向粉丝受众说明，或者通过相关媒体或者报纸向粉丝受众说明事故的具体情形。

（二）降低盲目消费者保护标准

当前存在很多消费者出于盲目信任名人经营者，在不加以思考的情况下购买名人经营者推荐的网红商品使自身的权利受到侵害。还存在一部分消费者由于缺乏基本的价值判断，在消费观念上发生了一定程度的“价值判断偏差”。尤其是对于一些心智尚未成熟的未成年人，他们深受“饭圈文化”的影响，在盲目追星的同时追求超前和高端消费。尽管作为整体的消费者是弱势群体，但并不排除要对这个群体进行细分，要理性区别对待弱势群体的边界。因此，在保护消费者的权益时，不是不加以区分的保护，而是应该对消费者进行严格区分，对于盲目消费者应当降低其保护标准，以此达到在制度层面帮助消费者树立正确的消费观念的目的。

1.盲目消费者的定义

如何界定盲目消费者是首要解决的问题，这关系到降低盲目消费者保护标准的具体适用范围。我国《消费者权益保护法》第2条的规定表明消费者是以订立合同的目的界定消费者概念内涵和该法的适用领域。如此一来，盲目消费者的行为特征就不仅是为了满足基本生活消费需要或者实际上已经严重超出了基本的生活消费需要。那么应该如何界定盲目消费者的消费目的？梁慧星教授曾提出适用“经验法则”界定消费者的消费目的，即可以通过一般人的社会生活经验判断订立合同的目的是不是为了满足生活消费的要求。在此我们可以借鉴该“经验法则”判断盲目消费者的消费目的。举例而言，依据一般理性人的社会生活经验，衣服和电脑可以理解为一般生活用品，但是火箭发射服务就很难解释为为满足一般生活需要。如果一次性购买1台电脑或者10件衣服可以解释为为满足生活需求，但是一次性购买10台电脑或者是100件以上的衣服，就很难再解释为为满足一般理性人的基本生活需要。因此，在具体判断上，可以从消费主体购买商品的种类和数量上把握盲目消费者的定义。

2.盲目消费者填补损害法规的具体适用

值得注意的是，盲目消费者依然属于消费者，不应当完全排除适用消费者保护规则。只是对超出理性消费目的之外的损失，应当排除适用消费者保护规则，对于这部分损失可以根据《民法典·合同编》规则填补。适用消费者保护规则与合同法规则最主要的区别在于，消费者保护规则提供的是对消费者的倾斜性保护，主要体现在以下两个方面：第一，消费者享有的权利内容更加多元化，这部分的权利内容主要包括安全保障权、知情权、自主选择权、公平交易权、损害赔偿请求权、受尊重权及信息得到保护权、反悔权、优先受偿权等。而合同法规则则强调交易双方权利与义务平等，权利主要来源于当事人之间的约定。第二，经营者责任承担方式具有多样化，主要包括退货、更换、修理和赔偿，除此之外还可能需要承担精神损害赔偿（《民法典》第1183条）和惩罚性赔偿（《民法典》第1207条、《消费者权益保护法》第55条）。而合同法规则经营者承担的责任方式主要由当事人自由约定，民事中平等主体之间侵权赔偿以受到的损失为上限，因此不包含精神损害赔偿和惩罚性赔偿。

3.降低盲目消费者法律保护标准的法理基础

首先，从立法目的看，我国《消费者权益保护法》以保护消费者利益为宗旨，在权利配置上明显偏向于消费者。之所以如此，是因为考虑到消费者与经营者之间实力不均衡、地位不平等的差异性。但对于盲目消费者而言，其购买的物品不完全是为了满足基本的生存和发展需求，而是超出生活必需，消费者并不是不得已而买之。在这种情况下，经营者在和消费者缔结合同时的主导地位就会受到极大的削弱或者丧失。此时对于盲目消费者超出生活必需消费的部分，《消费者权益保护法》的法律保护目的就会缺乏正当性基础。

其次，从消费者行为目的看，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人。消费者既可以是购买商品或者服务的个人，也可能是使用和消费他人购买的商品或者服务的非合同当事人。消费者是不是合同的当事人不重要，重要的是消费者一定是商品最终的使用者或者服务的最终接受者。盲目消费者购买的商品或者服务往往超出生活必需的范围，因此很难判断其是每件商品的真实使用者或者服务的真实接受者。从这种意义上说，盲目消费者不是所有商品的真实使用者。一旦发生商品质量侵权事故，消费者只有在实际使用的商品造成损害的情况下才能请求适用《消费者权益保护法》进行损害赔偿。对于未使用过的商品不能适用《消费者权益保护法》请求赔偿，因为并未使用的商品不会造成直接的侵害，尤其是人身侵害。当然对于这部分还是会有一定的财产损失，可以依据《民法典·合同编》的有关规定进行救济，如此既能发挥惩诫的作用，又不至于过分加重经营者的责任。

再次，从经营者的角度看，对消费者的倾斜保护超出必要的限度，就会刺激经营者产生一系列的应对措施，例如，经营者通过降低相关商品质量或者提高相应商品价格，甚至停止生产某类商品规避经营中的风险。也就是说，经营者一旦承担过重的损害赔偿责任，最后都会转嫁至消费者，让消费者买单。此外过重的损害赔偿责任还会挫伤经营者研发与创新技术的积极性，阻碍科技进步。因此，对消费者超出生活必要限度之外的消费降低保护标准有利于平衡经营者与消费者之间的权利与义务关系。

最后，从社会价值观的形成上看，降低盲目消费者法律保护标准是引导消费者树立理性消费观的要求。直播购物领域调查数据显示，我国消费者冲动消费率高达44.1%，可见消费者冲动消费比较严重。降低盲目消费者的保护标准在一定程度上能达到法规前置遏制冲动消费的效果，避免消费者将有限的资源浪费在不需要的物品上。除此之外，还有利于引导社会公众，尤其是青少年树立正确文明的消费观，避免形成拜金主义和享乐主义。

4.对盲目消费者权利的降低需要进行必要的限制

欲使权利限制不偏离权利保护的价值目标，则权利限制应满足正当性要求。对盲目消费者的权利进行限制，必须有足够的、充分的正当理由。不仅要满足实体的正当性，还要满足程序的正当性。这在判断消费者目标的时候尤为重要。在判断消费者是否是盲目消费者时，除了借助一般理性人的思维判断消费主体是否是盲目消费者外，还需要严格遵循法律认可的表决程序，这里所说的表决程序，其实是需要通过裁判机关的表决规则体现出来。简言之，司法裁判机关应当实质上拥有判断何为盲目消费者的最终决定权。

（三）应强化互联网直播平台和行政机关监管义务

新事物的产生发展，必须有配套的运行规则和监管机制。目前来看，名人直播带货问题层出不穷，这其中很大一部分原因是因为监管缺位，且名人直播带货自身所具有的复杂性与多变性又增加了实践中监管的难度。因此，有必要强化互联网直播平台和行政机关的监管职责，从而为广大消费者营造诚信、安全的直播购物环境。

1.充分发挥互联网直播平台第三方的监管作用

我国现行法律、法规赋予了互联网直播平台公法上的监管义务，作为“名人直播带货”载体的互联网直播平台也在一定程度上具备了监督和保障互联网直播平台内交易秩序的功能。依据《电子商务法》《网络安全法》《食品安全法》《网络交易管理办法》等法律、法规，我国互联网直播平台承担的监管义务主要包括：审查进入互联网直播平台的经营者的身份资质；对经营者的交易行为进行监管；对违反交易规则的经营者采取必要的处置措施；健全信用评价制度。对这些监管义务进一步概括，可以分为准入阶段信息监管、交易过程行为监管、交易后信用评价监管。

当前，这些规定过于原则化，还需要在实施中进一步细化。具体而言：第一，对进入互联网直播平台的经营者的身份资质审查不应只是局限于对身份、地址、联系方式、行政许可等信息的审查，还应包含名人经营者的资本和信誉信息。在具体操作上，应由互联网直播平台对名人经营者的资本和信用能力进行评估，对于资本和信用能力较弱的名人经营者限制进入互联网直播平台。对于满足准入要求的经营者，互联网直播平台还应当收取与其经营规模相适应的金额作为商品或者服务的质量保证金。同时建立专项先行赔付基金和为名人经营者设立强制保险义务。一旦名人经营者出现赔付不能时，互联网直播平台可以通过质量保证金、专项先行赔付基金和保险等方式继续填补受害消费者的损失。在准入阶段确保经营者具有相应的赔付能力是实现消费者损害赔偿请求权的有力举措。

第二，应成立统一的公益互联网直播平台自律组织。该组织的主要职责是制定统一的互联网直播平台服务协议和交易规则，明确平台服务协议和交易规则，主要需明确进入和退出互联网直播平台规则、商品和服务质量保障措施、消费者尤其是未成年人消费者权利的保障措施、直播平台内冲突的解决机制。此外，我国相关法律还规定了互联网直播平台采取必要处置措施的权利，这就需要严格明确互联网直播平台的审查义务，即应明确规定互联网直播平台对消费者权益受到侵害等事项的真实性与违法性判断标准，这对于发挥互联网直播平台的中立价值与保障消费者和经营者平等权的实现至关重要。

第三，应细化互联网直播平台信用评价机制。互联网直播平台信用评价机制构成了互联网直播平台内经济交往的信任基石，是市场主体进行交易遵循的基本规则和制度，因此互联网直播平台信用评价机制的建立和完善至关重要。从现有的规定看，对信用评价机制的规定过于单一和原则化，当前我国《电子商务法》第31条、第39条只是规定互联网直播平台公示信用评价规则、为消费者提供评价的途径、禁止删除相关的评价、保存交易信息不少于三年的义务。在具体规范上，还应当更多吸收实践的成果，即互联网直播平台需要设置“黑名单”管理制度，对于超过3次以上违规经营或者单次违规所得超过10万元的名人经营者，可将其列入互联网直播平台“黑名单”。同时，互联网直播平台间还应建立可跨互联网直播平台共享的名人经营者档案，档案内容应该包括“黑名单”信息，该目的是避免存在劣迹的名人经营者转战到其他互联网直播平台故伎重演。在共享名人经营者档案时，还应当遵循最小化原则，在确保名人经营者信息安全和个人权利不受侵犯的情况下，收集与互联网直播平台监管目的相关的信用信息。当然，互联网直播平台发挥监管义务也只能做到形式上的审查，监管效果的实现始终还是需要发挥行政机关中流砥柱的作用。

2.强化行政机关监管职责

强化行政机关监管职责首要前提是确保行政主体监管有据。由于监管主体实施的监管行为会对被监管者的权利产生实质性影响，因此监管机关应当严格遵照法律规定实施监管，不得随意减损他人的权利或增加义务。近年来，网络监管部门虽然陆续出台了一系列监管规定，但多为部门规章，如《互联网直播服务管理规定》《网络短视频平台管理规范》《网络直播营销行为规范》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》等，从规范的性质上看，这些规范效力层级较低，难以发挥司法对名人经营者和消费者的监督、保障作用。因此，有必要加强顶层设计，适时出台相关法规，为监管主体实施监管提供必要的法律依据。

在规范的具体设置上，可以从以下四个方面作出设想：第一，通过制定新规范，将互联网直播平台公益自律组织制定的准入制度、交易规则和信用评价机制纳入行政机关的监管职责内，丰富监管内涵。第二，落实互联网直播平台问责制。互联网直播平台是以盈利为目的的经营主体，私体性的特征决定了其对平台内经营者采取监督和处置措施时难以避免会有所偏私，因此有必要强化行政机关对互联网直播平台的监管责任，倒逼平台完善内部的管理机制。第三，加强中央机关与地方机关、不同区域之间部门的联动合作，对辖区网络直播平台、名人经营者实行动态监管，提高网络直播带货专项整治的有效性。第四，加强对名人经营者出售假冒伪劣商品、侵害消费者个人信息和隐私权等违法犯罪行为的惩诫力度，提升违法成本与监管震慑力。此外，行政机关监管职责的实现还需要一支训练有素的监管队伍。行政机关执法人员须严格依法行政，做到执法必严，违法必究，处罚有据。在此基础上，还需要进一步贯彻“权责统一”的执法理念，按照“谁监管、谁负责”的原则，由专项监管人员对被监管对象实行“一站式”负责制，以此强化监管人员的责任。与此同时，监管机构也应当为被监管对象提供便捷、高效的申诉路径。

结语

名人直播带货作为电子商务发展的一种新业态，与传统商业模式相比具有诸多区别，最本质的区别在于名人直播带货模式是将名人在其他领域所积累的影响力应用于商品销售领域中，交易主体不再关注商品本身，取而代之的是与商品信息无关的名人影响力。而在交易环节中过于注重名人的影响力则会打破原本正常的交易规则，最终将会使消费者包括知情权、自主选择权、公平交易权、个人信息和隐私权、损害赔偿请求权在内的合法权益极易受到侵害。

针对实践中的难题，一方面名人经营者应当承担比普通经营者更严格的责任，即名人经营者在交易前履行更充分的先合同告知义务，在交易中应该严格遵守《广告法》规则，不得为未持续使用过的商品或者未持续接受过的服务作推荐、证明，在交易后履行事后说明义务。名人经营者承担更为严格的责任与其所具有的独特优势地位及与比较法上对消费者权益保护的趋势相适应，且不会过分加重名人经营者的责任，是为可行之举。另一方面对于盲目的消费者应该降低相应的保护标准。需要注意的是，盲目消费者依然属于消费者，不应当完全排除适用消费者保护规则。只是对超出理性消费目的之外的损失，应当排除适用消费者保护规则，对于这部分损失可以根据《民法典·合同编》规则填补。此外，还应当强化相关部门和细化直播平台的监管力度，以此协力构筑与促进新业态的长效发展。习近平总书记在党的“十九大”报告中指出，我国经济进入新常态，必须向追求高质量和高效益增长的模式转变。

新时期，我国经济发展应以坚持商品质量为第一导向，在新兴的名人直播带货行业更应如此。未来在名人直播带货行业，名人经营者只有努力提高商品自身的质量才能增加消费者与商品的粘性，成就自身的品牌，否则将会本末倒置，舍本逐末；消费者也只有关注商品自身的价值才能从源头上保护自己的合法权益免受侵害。唯有从整体上把握经营本质，诚信经营注重品质，才能实现新业态的长效发展。