当民意对判决不满：未成年杀人案中的“不予追究” | 文化纵横

【导读】上个月广受关注的邯郸初中生谋杀案，近日有了最新进展：4月8日，经最高人民检察院审查，依法决定对犯罪嫌疑人张某某、李某及马某某核准追诉。检察机关审查认为，3名犯罪嫌疑人作案时已满12周岁不满14周岁，故意杀人致被害人死亡，情节恶劣，应当追究刑事责任。

近年来，未成年恶性犯罪案件时有发生。2019年，“10·20大连故意杀人案”曾引起全社会关注，然而由于加害人未满14周岁，未达到法定刑事责任年龄，依法不予追究刑事责任。同样是未满14周岁，邯郸案件中的三名初中生之所以能够被追究刑事责任，是因为2021年3月起施行的《刑法修正案（十一）》中新增的规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”这一修订既是面对犯罪低龄化趋势的与时俱进，也是对“10·20大连故意杀人案”所引起的大规模舆情的回应。

在这两起未成年人杀人案中，社会公众所广泛持有的传统法律观念与国家所建立的现代法律制度之间都呈现出强烈张力。社会舆论对修改前的未成年人刑事责任年龄规定的不满，最常见的表达是“杀人者死”“养不教父之过”等生发自前现代社会的传统道德话语，而公众对由国家来执行基于朴素对等正义观的报复式惩罚的强烈要求，也体现了公众对家长制支配式国家权威的依赖。

要理解这一张力，须从法律理念的古今嬗变中寻找线索。本文考察比较了从《大清律例》到《刑法》中未成年人刑事责任年龄规则的演变，并从对法律规则背后的立法目的与观念模式的文化阐释中，抽象出传统中国法律的“关系本位—常识理性”与近代西方法律的“个人本位—形式理性”两种文化基座类型，为理解当下法律案件引发的汹涌民意提供了穿透性的理论框架。

本文原载《南大法学》2022年第3期，原题为《未成年人刑事责任年龄制度文化基座的古今变奏》，仅代表作者观点，供读者参考。

未成年人刑事责任年龄制度文化基座的古今变奏

——从《大清律例》到《刑法》

孙远航

吉林大学法学院

2019年10月24日，大连市公安局的官方微博账号发布了一起关于13岁男孩蔡某某杀害一名10岁女童的案件的警情通报，引起了全社会的极大关注。仅仅几个月之后，安徽省郎溪县又发生了一起13岁男孩杀害10岁女孩的案件。依照其时《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第17条的规定，这两起案件中的加害人都是未满14周岁的未成年人，对犯罪行为不承担刑事责任。在这类未成年人实施的恶性犯罪中，犯罪人的残忍手段、犯罪行为的严重危害后果与犯罪人不受刑事处罚的反差严重地冲击了公众的道德情感和朴素正义观。在我国，未成年人实施的恶性犯罪并非偶发的孤案。从2014年到2018年，我国平均每年发生20余件14周岁以下的未成年人故意杀人案件，故意伤害案件90余件。

2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》），将我国《刑法》规定的最低刑事责任年龄降低至十二周岁，即在《刑法》第17条中新增一款作为第三款：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”《刑法修正案（十一）》对最低刑事责任年龄的微调，回应了社会各个方面对未成年人犯罪态势的关切。

本文将在既有研究的基础上，以传统中国法与近现代刑法的对比研究为主线，从对古今未成年人刑事责任年龄制度的规则对比切入，展示传统中国法与近现代刑法的相应制度设计背后的文化基座的变奏以及这种变奏背后的一般性约束结构。在此基础上，本文还将反思和检视传统中国法中未成年人刑事责任年龄制度设计对未来刑事立法的教训与启示。

▍形似神离：《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度

严格的规范意义上的刑事责任年龄制度是一种产生自近现代欧洲的法律制度。按照学界通说，刑事责任年龄是指刑法所规定的，“行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄”。然而，这并不意味着传统中国不存在与近现代刑法中的刑事责任年龄制度具有相似形态和功能的制度设计。接下来，我们将首先考察集成了两千年来中国传统法律的精神与经验的《大清律例》是如何对未成年人的刑事责任年龄做出规定的，然后再对《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则作形式上的对比。

（一） 不易与变易：《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度设计

在我国，对未成年人承担刑事法律责任的年龄进行限制的制度设计古已有之。《周礼》有载：“司刺，掌三刺、三宥、三赦之法……一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”《礼记》中说：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”可见，在先秦时期，我国已经有了对一定年龄以下的未成年人不承担刑事法律责任的明确规定。由于仅凭“矜恤幼弱”这一保护未成年人的原则难以应对司法中复杂多变的现实情形，我国传统法中的未成年人刑事责任年龄制度的演化就必然呈现出原则逐渐隐退、规则愈加细化的趋势。我国传统法律的杰作《唐律》对未成年人刑事责任年龄的规定更加完备。在《唐律》中，承担不同刑事责任的年龄段彼此衔接，在逻辑上没有明显的冲突。《唐律疏议》中记载《唐律》规定：

诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。……八十以上、十岁以下，及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。……盗及伤人亦收赎。……九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。

按照《唐律》的规定，未成年人刑事责任年龄可以被划分为四个阶段：七岁以下的未成年人原则上不承担刑事责任，但是因家人谋反、谋逆，在按照法律应当连坐的情况下，仍然需要承担刑事责任；十岁以下到七岁的未成年人只有在犯下谋反、谋逆和杀人应死这样的严重罪行的时候，才可能受到刑事处罚，但是适用“上请”程序，相关案件得由皇帝亲自决断；十五岁以下到十岁的未成年人原则上应当承担刑事责任，但是在应受流刑以下的处罚时可以减轻收赎、即减等承担刑事责任；年龄超过十五岁的人则一般应当承担完全的刑事责任。自唐以后，宋元明清历代的法律基本上都继承了《唐律》对未成年人刑事责任年龄的相关规定。

在传统中国法律中，《大清律例》的形态较为独特。《大清律例》是将“律”与“例”合纂而成的一部法律规则，即“律”作为法律正文保持基本稳定，而附随律文的“例”则随时增减。因其随时可以被删改损益，“例”的性质比较灵活，作为“律”的补充性规则甚至替代性规则，在适用于个案时具有极大的灵活性、便利性和适应性，甚至在实践中取得了不亚于“律”的地位。

因此，《大清律例》在律文基本继承了《唐律》对未成年人刑事责任年龄的规定的同时，在“例”中对相关规定又有细化、发展和突破。《大清律例·名例律下》规定：

凡年七十以上、十五以下，及废疾，犯流罪以下，收赎。……八十以上、十岁以下，及笃疾，犯杀人、应死者，议拟奏闻，取自上裁。盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。……九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。

从律文看，《大清律例》对未成年人刑事责任年龄的规定与《唐律》如出一辙。然而，律文后的附例则展示出，在应对现实疑难案件的过程中，清代法律对未成年人刑事责任年龄规定出现了进一步的细化与“变易”。清乾隆四十三年（1778年），一起发生在四川省盐亭县的“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案件改变了《大清律例》对未成年人刑事责任年龄的规定。盐亭县民刘縻子和李子相年均九岁，平素相识，并无嫌隙。乾隆四十三年四月二十日，两人都在河坝处牧羊。李子相从自家田地中扯取蚕豆，让案外人李润用火烧食。刘縻子见状向李润讨要，李润给刘縻子豆子一颗。刘縻子再讨要豆子时，李子相不给，并且出言訾骂，刘縻子回骂李子相。此后冲突升级，李子相用手推刘縻子胸膛，刘縻子用拳回击李子相左肋，使得李子相跌倒在地，被石头垫伤右腰眼，旋即殒命。四川总督文授在查明事实的基础上，因犯罪人事先并无预谋或者故意，以斗殴杀人依律将刘縻子拟罪绞监候。由于当时的法律规定“十岁以下犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁”，这一案件被上奏到刑部。刑部取得案卷资料后认同了四川总督对事实的认定，并且主张依照定例收赎。

乾隆皇帝对此案作出了如下批示：

刑部进呈殴伤李子相身死之刘縻子，拟绞监候，声明年仅九岁，可否减等请旨一本，固属照例办理。但所指十岁以下犯杀人应死者，或系被杀之人较伊年长强弱不同，如丁乞三仔之案，自可量从末减。今刘縻子所殴之李子相同系九岁，且刘縻子因索讨葫豆不给，致将李子相殴跌，其理亦曲，若第因其年幼，辄行免死，岂为情法之平？况九龄幼童即能殴毙人命，其赋性凶悍可知，尤不宜遽为矜宥。向因戏杀之案，曾谕令刑部，将该犯监禁数年再议减等，以消其桀骜不驯之气，此等幼童自当仿照办理。且拟以绞监候，原不入于情实，数年后仍可减等，何必亟于宽贷乎？嗣后，遇有十岁以下殴毙之案，如死者长于该犯四岁以上者，仍照例声明双请。若所长止三岁以下，则年齿相若，不得谓死者之恃长欺凌，或齿小者转较性暴力强，亦情事所有，纵不令其实抵，而监禁数年亦不为过。著刑部将此例另行定拟具奏。刘縻子即照新例行。

刑部嗣后在乾隆四十八年（1783年）将乾隆帝的批示整理编纂为定例：

十岁以下斗殴毙命之案，如死者长于该犯四岁以上，准其依律声请，若所长止三岁以下，一例拟绞监候，不得概行声请。至十五岁以下，被长欺侮殴毙人命之案，确查死者年岁，亦系长于凶犯四岁以上，而又理曲逞凶，或无心戏杀者，方准照丁乞三仔之例，恭候钦定。

这一定例虽然没有突破《大清律例》的律文对未成年人刑事责任年龄的四段划分，但是引入了自有《唐律》以来，我国历代立法者在设计未成年人刑事责任年龄制度时从未考虑到的要素——加害人与受害人的年龄差值。这使得清代法律中的未成年人刑事责任年龄制度展现出了新的特殊性。

（二） 似是而非：《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度对比

按照学界通说，我国《刑法》规定的刑事责任年龄可以被划分为“绝对无刑事责任时期”“最低刑事责任时期”“相对负刑事责任时期”“完全负刑事责任时期”以及“减轻责任时期”。按照这一划分模式，基于《刑法》第17条的规定，我们可以得出推论，不满十二周岁的人犯罪，不承担刑事责任，处于“绝对不负刑事责任时期”；已满十二周岁不满十四周岁的人犯罪，在法律明文规定的情况下，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任，此即“最低刑事责任时期”；已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪，在法律明文规定的情形下负刑事责任，此即“相对负刑事责任时期”；已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任，此即“完全负刑事责任时期”；按照法律规定应当被追究刑事责任的已满十二周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，此即“减轻责任时期”。从而，根据上文的分析，以现代刑法理论设定的刑事责任年龄阶段划分为依据，《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则在形式上呈现出相当的相似性（见表1）。

通过表1的对比，我们可以发现，《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则在形式上具有一定的相似性。首先，《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则都对未成年人是否承担完全的刑事责任，在何种情况下承担何种刑事责任作了前后衔接的设计。其次，《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则都规定了减轻责任年龄，也就是对某一年龄段的未成年人犯罪，应当承担刑事责任的，采取从轻或者减轻处罚的处理方式。最后，《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则对于“相对负刑事责任年龄”的具体程序规定有一定的相似性。如《大清律例》规定“十岁以下……犯杀人、应死者，议拟奏闻，取自上裁”，就与《刑法》的规定“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，在未成年人承担刑事责任的核准程序上具有形式上的相似性。

然而，我们不能忽视的是，《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则在形式上的相似性无法遮蔽两者之间的实质分歧。首先，《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄规则设计不包括现代刑法学说中的“绝对不负刑事责任年龄”。即使是律文规定“虽有死罪，不加刑”的七岁以下的未成年人，也可能因家人犯罪而承受连坐的刑事责任。其次，由于不存在现代刑法学说中那种严格的“绝对不负刑事责任年龄”，理论上任何年龄的人都有可能承担刑事责任，所以《大清律例》中自然就也不存在类似我国《刑法》中关于“最低刑事责任年龄”的相关规定。最后，就“相对负刑事责任年龄”而言，《大清律例》对于未成年人是否承担刑事责任的判断标准比《刑法》的规定要更为复杂和混乱。具言之，《大清律例》对于未成年人犯罪是否承担刑事责任的判断，不仅同《刑法》一样考虑到了加害人的年龄与犯罪行为的客观表征，还考虑到了特定犯罪中加害人与被害人之间的年龄差等，并以此作为是否适用对未成年人从轻或者减轻刑事处罚的依据。

综上所述，从规则层面看，《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则既有形式相似，又有实质差异。我们如果想要更加深入地理解两部法律类似规则的这种“似是而非”的设计分歧何以生成，就必须进入到两种制度设计的文化基础中，寻找两种制度设计各自的文化基座，进而在文化比较的意义上把握两种制度的生成逻辑。

▍关系本位与“常识理性”：《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度的文化基座

《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则的分异向我们暗示了，围绕未成年人刑事责任年龄规则进行制度的文化解释具有广阔的空间。两种“似是而非”的制度互相塑成了在其本身的语境中理解其自身的“另一个自我（alter ego）”，这种“另一个自我”常常是异质且在同一领域中具有竞争性的存在。这正是文化研究绝佳的切入点。因此，我们接下来将从两种制度设计的分歧点切入，通过对规则背后的立法目的与观念模式的阐释，展现两种法律制度设计在文化基座上的分异。在这一部分中，本文将主要分析《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度。

（一） 关系本位：《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度的基本立场

如前文所述，《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则设计具有实质性的分歧。其中，最显著的一项分歧是，两部法律对于为什么要追究未成年人的刑事法律责任这一问题的认识是完全不同的。《大清律例》对于未成年人犯罪是否承担刑事责任的判断标准不仅纳入了犯罪人的年龄与犯罪人的犯罪行为这些归属于犯罪人本身的客观特质或者可被归因于犯罪人本身的客观要素，而且还在前述乾隆四十八年（1783年）关于“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案的定例中，将特定案件中的加害人与被害人的相对年龄设定为重要的和排他性的判断标准，并且使这一标准突破了律文的规定，成为对《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度的重大实质修改。

具体而言，在当事人年龄为十岁以下的斗殴致人死亡的案件中，如果死者比犯罪人年长四岁以上，那么准许犯罪人按照律文的规定“议拟奏闻”，请示中央是否减免处罚，即适用未成年人刑事责任年龄制度；如果死者比犯罪人年长三岁以下，即年龄差不满四岁，则不适用未成年人刑事责任年龄制度，按照规制一般完全负刑事责任之人犯罪的法律处理。在当事人年龄为十五岁以下的犯罪人被人欺侮并殴死过错方的案件中，如果死者年龄年长于犯罪人四岁以上，并且死者本身为过错方，犯罪人无杀人故意的情况下，才允许按照丁乞三仔案的定例，减轻或者免除被害人的刑事责任。乾隆帝在对这一规则调整做解释时，着重强调了法律对“十岁以下犯杀人应死者”给予宽贷的原因在于“被杀之人较伊年长强弱不同”。刑部在随后的解释中指出，“人命至重，死者与凶手理有曲直，年齿长幼相去亦递有差等，岂宜第因幼稚，辄行免抵”，认为年龄差等是足以抗衡犯罪人年龄、打破律文既有的对减轻未成年人刑事责任的规定的重要理据。然而，我们注意到，是否存在年龄差等，是司法官员基于对涉案当事人之间的相对身份关系的考察才能形成的一种事实判断。那么，在这一问题上，法律的评价究竟是面向个人的还是面向关系的呢？

通过乾隆帝和刑部官员的解释，我们不难发现，对于他们来说，至少在“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”这类案件中，一个人是否应当承担法律责任、承担什么样的法律责任，并不主要是由可归因于其自身的因素决定的。在法律责任的意义上，涉案的相对人的情况以及当事人之间存在着何种关系也是被司法决策者和立法者们纳入考量的重要因素。易言之，一个人所应当承担的法律责任并不一定是他/她“本人确实应当”承担的法律责任，而是他/她在“这一特定案件中所应当”承担的法律责任。这说明在刑事案件中，传统中国的司法决策者和立法者们意图通过以《大清律例》为代表的传统中国法实现的制度目标，并非是通过恰当的刑事处罚实现对具体的犯罪人本人的符合正义的评价，而是通过刑事处罚实现对涉案的具体的社会关系的符合自然正义标准的处置与修复，进而实现维护整个社会中人与人之间的复杂关系结构的目的。可见，《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度确乎因为“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案而发生了重大的改变，在这里，个案正义显然是立法者和司法者最关心的核心事项。然而，立法者重视实现个案正义、重视个案展示出的一般性问题，并不意味着传统中国法律将个人摆在法律体系的核心位置，不意味着立法者将对犯罪人个人因素的考量作为影响法律制度变动的基本动力。在对“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案的案件处理结果起到核心论证作用的说理部分中，除了一句“赋性悍凶”之外，我们竟然找不到其他对于犯罪人本人情况的讨论。我们有理由得出结论，对于“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案来说，整个案件的处理结果都是建立在司法决策者对恢复自然和谐的社会秩序与人际关系的理想化路径的斟酌损益之上的。在当时的立法者看来，在对《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度进行改造时，对犯罪人个人因素的考量并非是至关重要的，甚至并非是必要的。

如果从这个角度理解，以《大清律例》为代表的传统中国法的基本立场就不是个人的，而是建立在既有的以维护人际关系为核心关切的社会结构之上的。在《大清律例》的未成年人刑事责任年龄制度中，个人既不是法律真正规制的主体，也不真正成为法律的目的，而只是法律规则适用的对象。维护人与人之间的自然和谐关系才是法律被制定出来，并且被寄希望于达到的真正目的。在传统中国的家产制支配（Patrimoniale Herrschaft）模式之下，神圣秩序而非别的什么东西才是至关重要的。在传统中国社会，不仅是围绕未成年人刑事责任年龄制度的讨论，甚至不仅局限于对司法问题的讨论，司法决策者/社会管理者对于一应社会事务的处断都被要求不应当偏离关系本位的基本立场。

（二） “常识理性”：《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度的观念模式

既然关系而非个人才是《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度的基本立场和目的，相关制度是为了维护关系而被创设出来的。那么，这种以维护关系为目的的制度背后的观念模式是什么呢？换言之，在传统中国的立法者与司法决策者那里，关系何以占据如此重要的地位，关系作为法律目的的正当性是如何在他们那里得到论证的呢？

根据瞿同祖先生的考察，作为传统中国社会主流思想的儒家的实践理想以维持社会秩序为目的，这种社会秩序是由人与人之间的家族性的和社会性的等差分异的关系结合而形成的。儒家理论的展开端赖道德伦理，在最根本的意义上，道德伦理是儒家理论的终极关怀与超越性视野。那么，在儒家理论指导下的儒家实践理想自然会逐渐推演出本于儒家道德伦理、以维护和促进符合这种道德伦理的关系为指向的实践理论与学说。具体到法律领域，自《唐律》之后，完成了“儒家化”的传统中国法律，就必然呈现出以儒家道德伦理为意识形态归依，以维护符合儒家道德伦理的社会关系为核心关切的特征。

具体而言，《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度设计，首先，体现了对儒家伦理道德宗旨的维护，本质上展示了一种道德化的立法观念，这种观念尤其体现为对“客观道德”的肯认。立法者在《大清律例》中设置未成年人刑事责任制度目的是道德性的，对未成年人犯罪的行为采取有条件地减轻处罚的方式，是为了实践“恤老慈幼、矜不成人之义”。这种在当时的立法者看来可欲的道德或者“义”并非仅仅建基于日常生活中的伦理，还与儒家思想的本体论知识紧密相连。在宋以后的儒家主流思想看来，所谓“义”就是“宜之理，……裁断当理，然后得宜”，是一种对主体的裁断评判符合“理”的描述，“理与义对说，则理是体，义是用；理是在物当然之则，义是所以处此理者”。而“理”又可以和“道”联系起来，正如宋代学者陈淳所言：“一元之气流出来，生人生物，便有个路脉，恁地便是人物所通行之道。”“道与理大概只是一件物，然析为二字，亦须有分别。道是就人所通行上立字，与理对说，则道字较宽，理字较实，理有确然不易底意。故万古通行者，道也；万古不易者，理也。”“理”是等同于宇宙秩序的具有本体性质的，根本不变地存在着的实在规则；“道”则是这种实在规则在万事万物中的可以被人领会和理解的规律性表征；“义”则是人们在实践中对“理”恰当的运用。这样，“义”这种实践道德与“道”所代表的客观的宇宙自然勾连起来。由于朱熹的学说在元代就开始成为官方的意识形态，所以至迟在明代以后，传统中国的一般政治和法律理论就开始受到一种形式上类似于阿奎那（Thomas Aquinas）式的阶层型规则设计的形塑和宰制。因此，至少在形式比较的意义上，我们有理由说，朱熹对“道、理、义”的解读可以构成一种中国式的自然法学说。在具体的制度中，《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度就基于常识性的论述，以类比和外推的方式与当时人们所理解的世界的本体性存在连接在了一起。从而，未成年人刑事责任年龄制度就在“实定法—自然法”的结构中成为一种贯通天人的整体性世界秩序的有机组成部分。由于《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度深刻地内嵌于这种典型的前现代社会的意识形态之中，法律制度的正当性是由这种超越性的权威所授予的，所以我们从清代官方围绕“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案的讨论中不难观察到，“理”和“义”的话语和概念建构了对未成年人承担刑事责任年龄的制度性内容的说理结构，无论是刑部的官员还是乾隆帝都试图用“理”和“义”来佐证他们对案件的分析和讨论是从一种前提性的“自然法”中合逻辑地推演出来的。

其次，《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度设计展示了个别化的立法观念，这种观念在很大程度上承认了“客观道德”在司法实践中的局限性，是在立法中得到贯彻的意识形态对司法实践的妥协。个别化的立法观念主要表现为对不同具体情形的个别化考量。如前所述，对于《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄规则，立法者宁愿牺牲定例与律文之间的一致性，不顾过于复杂的规则结构可能在实践中产生新的适用矛盾和冲突，也要对“当事人年龄为十岁以下的斗殴致人死亡的案件”和“当事人年龄为十五岁以下的被人欺侮并殴死过错方的案件”做专门的规定，正是为了在具体的案件中实现“情法之平”。法律是一定的，而人的情感却未必是一定的。甚至，人在某一特定情境中受到外界刺激所迸发出的情感在很大程度上不存在确定性和可预见性。虽然“情”与上文提到的“义”都是儒家道德伦理意识形态所重视的核心价值，但是“情”仍有其特殊性。作为宋以后儒家正统思想的朱熹学派理学认为，所谓“情”，应当是“性之动也，在心里面未发动底是性，事物触着便发动出来是情。……情之中节，是从本性发来便是善，更无不善。其不中节是感物欲而动，不从本性发来，便有个不善”。可见，在理学家们看来，“情”是基于个体对事物的认知而得到阐发的，具有很强的主体特征，虽然其理想状态是“情之中节”，但是究竟并非同“义”一样是放之四海而皆准的。人之“情”有“中节”与“不中节”的区别，那么理论上法律就应当考察体纳“中节之情”。乾隆帝在为《大清律例》所作的序言中指出的“揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当”，正是他对《大清律例》符合“中节之情”的期望。现实中的人当然不可能永远秉持“从本性发来”的“中节之情”。然而，作为“情”之本的“性”同“理”一样，是能够从代表着不变的本体性宇宙秩序的“道”中被推演出来的。从而，“情”——至少是“中节之情”——就和“义”一样，取得了相对于实体法律规则的优先地位。基于这样的叙事，一方面，“中节之情”在凸显个别化的个案之中就必然显得“变化无常”，因此法律需要为实现个案中的“中节之情”提供制度性保障；另一方面，掌握着立法权的立法者们，自然就在法律领域取得了对何为“中节之情”这一问题的解释权，并且得以将自己所认知和认可的“情”具化为表现出显著个殊性的法律规则。

“义”与“情”，或者说道德常识与人之常情，在《大清律例》未成年人刑事责任年龄制度的生成和证成中扮演了重要角色。而这两个要素，即道德常识的合理性与人之常情的合理性，恰恰是传统中国思想中“常识理性”的两个重要支脉。这种将对自然的规范化处理作为大一统道德意识形态的形而上学基础，并且以一种融贯的思路将道德常识与人之常情作一体系化处理的观念模式超越了道德意识形态，成为建构意识形态的前提和基础。我们可以这样说，《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度背后的观念模式就是传统中国的“常识理性”。在这种“常识理性”的指引下，《大清律例》关于未成年人是否应当承担刑事责任的规定必然是变动不居的，司法机关对个案的处理突破既有规则的限制也是题中应有之意。

▍个人本位与“形式理性”：《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度的文化基座

上文通过关注《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度设计的分异辨识出了《大清律例》中未成年人刑事责任年龄制度的基本立场和立法观念。接下来，本文试图通过同样的进路，分析《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度背后的基本立场和立法观念。

（一） 个人本位：《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度的基本立场

从《刑法》出发，以《大清律例》为参照和对比的样本，我们将从反向的角度观察到《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度的基本立场。从表1中，我们不难发现，与《大清律例》相比，《刑法》中的未成年人刑事责任年龄规则不仅更加清晰明了，而且在事实上规定了“绝对不负刑事责任年龄”，这就与《大清律例》形成了鲜明的对比。《大清律例》虽然在律文中规定了“七岁以下，虽有死罪，不加刑”，但是官方仍然在法律解释中指出“止照本律缘坐之法”，认为七岁以下的未成年人仍然可能要为并非可归责于其自身的某些严重的犯罪行为承担刑事法律责任。可见，《刑法》对未成年人刑事责任年龄的规定仅仅考量犯罪人本身的年龄与犯罪人的犯罪行为这些归属于犯罪人本身的客观特质或者可被归因于犯罪人本身的客观要素。易言之，《刑法》对未成年人刑事责任年龄的规定被立法者有意识地限定为仅仅关注与犯罪人本身相关联的要素。这样，我们就从对《大清律例》和《刑法》的制度对比中看到了法律的基本立场从关系本位向个人本位的转向。

在中国立法史的视野中，我们可以发现，这种转向的发生要远早于1979年和1997年两部《刑法》的制定。1907年，清政府修订法律大臣沈家本向朝廷上奏《大清刑律草案》，《大清刑律草案》对《大清律例》中的未成年人刑事责任年龄制度作了大幅度的修改。《草案》规定：“凡未满十六岁之行为不为罪，但因其情节得命以感化教育……凡十六岁以上、二十岁未满之犯罪者，得减本刑一等。”这就一改《大清律例》关系本位的立法风格，不再将不可归责于犯罪人个人的情形和因素纳入法律考察的范围之中。《大清刑律草案》的制定者在第11条后附的“理由”部分不无自豪地指出：“用十六岁以下无责任之主义，诚世界中最进步之说也。”这种对“世界中最进步”的追求，来自中国人自近代中国被列强侵略卷入全球时代之后感受到的外源型压力。时任法部尚书戴鸿慈在上奏光绪皇帝的奏折中对此直言不讳，他说：“方今世界文明日进，法律之发达，已将造乎其极，有趋于世界统一之观。中国编纂法典最后，以理论言之，不难采取各国最新之法而极其大成，为世界最完备之法典。”虽然清代的刑事立法改革随着辛亥革命的炮声夭亡，但是民国的刑事立法显然在未成年人刑事责任年龄制度上继承了清末变法修律以来的基本思路。1912年，北洋政府在《大清新刑律》的基础上颁布了《中华民国暂行新刑律》，其中第11条即规定：“未满十二岁之人之行为不为罪但因其情节得施以感化教育。”1928年，南京国民政府颁布的《中华民国刑法》第30条规定：“未满十三岁人之行为不罚，但因其情节得施以感化教育或令其监护人保佐人缴纳相当之保证金，于一年以上三年以下之期间内监督其品行……十三岁以上未满十六岁人之行为得减轻本刑二分之一，但减轻本刑者因其情节得施以感化教育或令其监护人保佐人缴纳相当之保证金，于一年以上三年以下之期间内监督其品行。”从民国立法资料中，我们不难发现，民国时期刑事法律对于未成年人刑事责任年龄的规定逐步向现行《刑法》的规定演进。

从《大清律例》到《大清刑律草案》，再到民国时期的刑事立法，最后到《刑法》，中国近现代未成年人刑事法律责任年龄制度演进的理论基础是近现代刑法理论。这些刑法学说都将刑事法律责任年龄看作是对一个人是否有能力独立承担刑事责任的一种判断标准，其标准并非是外在于个人的主体性伦理生活的、与宇宙的自然本体相联系的“义”或者“情”，而是内在于一个人本身的某些特质。

英国法学家、王座法庭的首席大法官马修·黑尔爵士（Sir Mathew Hale）在他于1736年出版的著作《国王之诉的历史》（The History of the Pleas of the Crown）中这样解释法律为何应当规定人的刑事责任能力年龄，他说：“每个人生来就被赋予了两种伟大的能力，即理解能力和自由意志。因此，一个人就称其为可以被恰当地适用法律的主体。正因具有两种伟大的能力，个人对法律就有了服从的能力，并且因此对违背相应法律所获致的罪恶和惩罚感到憎恶……因为自由意志或者意志的选择预设了一个理解行为，这一行为使人知道意志所选择的事物或者行动。从而，当一个人的理解能力存在完全的缺陷时，在这个人对事物和行动的选择中就不存在意志的自由行为。然而，一般的观念或者规则会过于肆意和不确定……因此，对于国家和立法者们来说，对这些一般性的观念加以限制，并且规定哪些人和哪些行为因其无行为能力或者意志缺陷而免于刑法的一般性惩罚总是明智的。”在黑尔爵士看来，刑事责任年龄的设置应当始终面对法律规制的人本身而非别的什么东西，任何一个人都不能因别人的行为——因其不能被归因于自身——而受到惩罚。在现代国家的刑事司法中，法律应当要求被惩罚的人在犯罪时具有理解法律要求他做或者不做什么、审慎思考并且决定要做什么以及按照其决定控制其行为的能力。在精神上处于正常状态的成年人一般来说被法律假定具有这些能力，但如果是在犯罪人处于精神错乱的状态或者犯罪人是未成年人的场合，这些人则可能缺乏法律上所谓的能力责任（capacity-responsibility），也就是我们一般所说的刑事责任能力。在这种立法思维模式下，法律对未成年人刑事责任年龄的设定并不像我们在《大清律例》和“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案中看到的那样出于对恢复神圣的自然和谐秩序的考量，而是完全建立在近现代刑法理论的责任理论之上。在现代刑事责任理论中，一个未成年人之所以应当（在某些确定的情形下）承担刑事法律责任，是由于其不法行为符合了法律规定的犯罪要件，并且具有法律上的非难可能性。这种法律上的非难可能性理论注重考察犯罪人是否具有基本的自由意志。无论是主张“心理责任论”，还是主张“规范责任论”，一名现代刑法学者都会同意这一论断——意志自由问题是责任论的基础。而对意志自由的讨论的核心不是别的，是人。这样，这种将刑事责任能力和刑事责任年龄联系起来，并且将刑事责任能力作为判别未成年人是否承担刑事责任的唯一标准的现代立法模式的出发点和落脚点都是对人的至高无上的价值的肯认。正如康德所言：“你要如此行动，即无论你人格中的人性，还是其他任何一个人的人格中的人性，你在任何时候都同时当作目的，绝不仅仅当作手段来使用。”只考虑可被归因于可能被施加刑事惩罚的犯罪人本人的要素，并且把个人而非关系当做制度的目的，这就是《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度设计的基本立场。

（二） “形式理性”：《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度的观念模式

马克斯·韦伯在他的法律社会学研究中区分了“形式非理性”的法、“实质非理性”的法、“实质合理性”的法与“形式合理性”的法这四种渐进演化的法律的理想形态，并且将人类社会中曾经存在过的各个民族与国家的法律形态分门别类地纳入到这四种理想类型之中。在他看来，近现代的西方法律“逻辑的合理性与体系性”使其进入了“形式合理性”的法的阶段。相较于其他类型的法，这种“形式合理性”的法具有鲜明的特征。韦伯指出，所谓“形式”的法，“是指无论在实体法上或诉讼上，唯有真确无疑的一般性的事实特征才会被计入考量”。在韦伯看来，近现代的西方法律之所以能够成为现代意义上的“专门的、法学上的提升纯化，唯其因为其具有形式的品格”。一方面，韦伯的“形式合理性”在最一般的意义上意味着，其所描述的对象“在形式上达到最高程度的可计算性”。另一方面，“形式合理性”在法律领域集中体现为“体系化（systematisierung）”，即“将所有透过分析而得的命题加以整合，使之成为相互间逻辑清晰、不会自相矛盾，尤其是原则上没有漏洞的规则体系，这样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范之下，以免事实的秩序缺乏法律的保障”。

与“形式合理性”的近现代西方法律相对的，韦伯认为传统的中国法是一种具有“实质”特质的法。这种“实质”的特质在法律中意味着“特质别具的规范——有别于透过逻辑性的通则化（亦即经抽象的意义解明）而得来的规范——对于法律问题的决定理应具有影响力。”具体来说，诸如伦理的戒令、功利的规则或者政治规则，都能“破除外在表征的形式主义及逻辑抽象的形式主义”。韦伯明确地指出，在近代西方世界，这种具有“实质”特质的法律内在地具有向“形式合理性”的法演化的动力，现代化的过程和权利观念的扩张都呼唤具有“可计算性”的“形式合理性”的法。

事实上，我们可以从《大清律例》到《大清刑律草案》和《刑法》对未成年人刑事责任年龄的规定的制度变迁中看到，无论是立法理由还是法律规则呈现出的形态，在《大清律例》和后两部法律中都发生了从“实质”观念向“形式合理性”的观念跃迁。前文所展示的《大清律例》对未成年人刑事责任年龄规定的道德化的立法解释与个别化的立法实践，在《大清刑律草案》以来我国的主要刑事立法中都让位于司法机关对基于犯罪人本身的事实因素——犯罪人的年龄与犯罪行为——的判断，以及着眼于体系化目的与明确的可计算性的清楚明白的规则。这在《刑法》中体现得尤为明显。《刑法》关于未成年人刑事责任年龄的规定抛弃了在以《大清律例》为代表的中国古代法律中贯彻始终的“常识理性”观念模式，其规则设计思路不再以实现个案中的自然正义为导向，不再力图使法律与道德常识、人之常情实现有机的统一。《刑法》的相关规则设计所追求的明确性、可计算性、体系性和逻辑性毫无疑问地体现了一种形式理性化的取向。正如韦伯所预设的那样，以《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度为代表的现代中国法律的观念模式，与近现代的西方法律一样，已经将其在前现代所具有的“实质”特质置换为了“形式合理性”或者“形式理性”的品格。在形式的意义上，《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度已经汇入世界刑事立法的潮流之中，实现了清末变法修律的抱负。

▍主题变奏：中国未成年人刑事责任年龄制度的约束结构与未来

所谓变奏（variation）或者主题变奏，是指一种乐曲的结构形式/技巧，即作曲者使乐曲最初呈现的主题有区别地复现，在主题反复的过程中加入和声、旋律和节奏上的修饰与变化。在变奏曲中，变化的是乐曲的节奏等修饰性元素，不变的是乐曲的基本艺术结构和旋律的基本骨架，这构成了对于变奏曲创作的基本约束。《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度背后的文化基座的流变正如不同乐章的变奏，展示出法律制度在不同的时代中最鲜明的特征。我们的问题是，这种“变奏”背后是否具有一种一般性的约束结构？如果有的话，在这种约束结构和文化基座双重影响下的中国未成年人刑事责任年龄制度的未来又在何方呢？

（一） 民意/社会需要与立法/司法的互动：中国未成年人刑事责任年龄制度的一般约束结构

我们从对《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度的对比考察中抽象出了传统中国未成年人刑事责任年龄立法的“关系本位—常识理性”文化基座与近现代西方—现代中国未成年人刑事责任年龄立法的“个人本位—形式理性”文化基座两种理想类型。这两种文化理想类型所对应的现实法律形态分别体现为以《大清律例》为代表的传统中国法律与以《刑法》为代表的现代法律。传统中国法律与现代法律在文化基座上的鸿沟通过这两种完全异质的理想类型的对比显露无遗。这种鸿沟不仅是现代社会与前现代社会在社会自发发展的过程中发生根本性断裂的表征，而且如前所述，是中国在反抗近代以来帝国主义侵略的过程中，相较欧洲于时间维度上被过度压缩的外源型现代化浪潮对既有社会文化的冲击仍未平息的集中反映。笔者在文章伊始引述的网民关于“10·20大连故意杀人案”的相关讨论就反映了社会公众对于实现个案正义的强烈诉求，以及对高度形式化、体系化的既有刑事法律中的未成年人刑事责任年龄制度的负面影响的担忧。汹涌的民意提醒我们，现实问题远比依循某种理念进行法律制度建构要复杂得多。

笔者必须承认的是，本文对“关系本位—常识理性”与“个人本位—形式理性”两种理想类型的二元区分是在认识的层面展开的。这种二元建构模式固然可以清晰有效地展示和澄清某些特定方面与值得注意的因素，但在实践中，法律的抽象范畴与基于具体情境的范畴之间并不存在严格的二分。通过二元建构方式获得的结论不应被当作现实本身，因为真实的世界是由二元之间的并存和互动所组成的，而不是任何单一方。

当带着上文的结论再次回到司法实践中的“10·20大连故意杀人案”和“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案时，我们发现两案及其背后的未成年人刑事责任年龄制度演变之间并非是截然两立的。在“10·20大连故意杀人案”发生后的汹汹舆情中，民众在批评修改前的《刑法》的未成年人刑事责任年龄规则时最常使用的论据仍然是“杀人者死”“养不教父之过”等生发自前现代社会的传统道德话语。“杀人者死”和“养不教父之过”的话语本身体现出的是一种朴素的对等正义观，要求伤害必须得到相当的填补，恶行应当受到必要的惩罚。这些“报复主义”色彩浓厚的观点仍然沉浸在“常识理性”的观念模式中，对由国家执行具有自然正义色彩的报复的强烈要求在很大程度上也体现了关系本位立场下公众对维持良好公共秩序的偏好和对家父长制支配（Patriarchale Herrschaft）模式国家权威的依赖。在“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案中，乾隆帝和他的司法官员们关于这个完全没有受到近现代刑法思想影响的案例——我们有理由根据年代作出这个判断——的讨论固然建立在强意义的“关系本位—常识理性”文化基座之上。然而，这并不意味着他们不尊重个人的人格尊严，不重视法典与律文的一致性、体系性以及规则的可计算性。如果不尊重个人的人格尊严，《大清律例》就不会因“恤老慈幼、矜不成人之义”设置未成年人刑事责任年龄制度。如果不重视韦伯所认同的现代法律应具有的形式品格，乾隆帝和他的司法官员们就不会一再地强调“依律”“与例相符”，就不会明确地特别要求在适用所立新例的情形中，死者须长于犯罪人四岁以上。在这一点上，有着深厚的判例法传统的英国法并不因其对先例的改变而被评价为形式非理性的法律，失去其确定性与稳定性。事实上，进入乾隆朝以后，激增的人口数量与国家正式官员数量始终保持稳定的双重现实导致社会治理难度上升到了空前的地步。通过“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案所立新例实质性地降低未成年人刑事责任年龄毋宁是一种重刑主义路径依赖下的现实抉择。对于乾隆帝和他的司法官员们来说，这不过是因为对社会秩序的实质追求超过了对法律稳定性和确定性的形式追求，并非是对法律形式价值和个人尊严的彻底否弃。在“经”与“权”之间，我们看到了在清代社会，对民意/社会需要的考量是如何深刻影响清代立法和司法的。无独有偶，“10·20大连故意杀人案”所引发的舆论关切也对立法机关通过《刑法修正案（十一）》修改未成年人刑事责任年龄制度产生了重要影响。这样，我们发现，民意/社会需要与立法/司法之间的互动关系构成了法律文化基座变迁的实质背景和法律制度/规则演变的具有一般意义的约束结构。

（二） 路在何方：中国未成年人刑事责任年龄制度的未来

探讨清楚了古今流变中的中国未成年人刑事责任年龄制度的变奏的文化基座与不变的约束结构，笔者尝试在充分理解古今、中西的思想与制度碰撞和互动的前提下，立足现实，就《刑法》未成年人刑事责任年龄制度的未来发展提出三点思考：

首先，《刑法》未成年人刑事责任年龄制度的未来发展必须坚持个人本位的基本立场和形式理性的解释观念。在中国，传统社会向现代工商业社会的转型已经是不可逆转的现实情境和一切制度设计的根本性约束条件。在现代中国社会中，具有绝对主体性的人取代了关系在传统社会结构中的核心地位，建立在族群意志之上被拟制为“理”或者“天理”的公共道德被个人的自由意志超越和祛除。这意味着，传统中国法律的关系本位的立场已经不复存在。正如韦伯所认识到的那样，在经历了现代性的祛魅的现代社会中，代表着多元价值的“诸神”已然“从坟墓中走出”。宪法第33条庄严宣告：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保护人权。”而人权在根本的意义上建基于人的尊严。与宪法规定相适应，对我国《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度的理解和适用就必然要采纳承认自由意志假定的规范责任论立场。在现实情景与上位规范的双重约束之下，立法者和司法者如果意图推进《刑法》中未成年人刑事责任制度的进一步发展，就必须严守个人本位的立场，同时在对规则的解读中，立足于一般性的事实和法律逻辑，以保证法律规则的最大确定性。惟其如此，以未成年人刑事责任年龄制度为代表的现代法律制度才能在价值多元的现代社会中获得形式意义上的正当性。

其次，《刑法》未成年人刑事责任年龄制度的未来发展要求立法者必须正视个别性/个案性与相对性的正义诉求的正当性。模因论研究者指出，作为一种具有社会扩张性的心智图式，包括观念模式在内的模因（memes）具有极强的社交活动性，其传播深受人类的意向性行为影响。人们会自然地利用既有的经验知识和观念模式来理解和转译传来的模因。在本文论及的未成年人刑事责任年龄制度这一问题上，《大清律例》中关于未成年人刑事责任年龄立法的“关系本位—常识理性”文化基座在立法这一高度专业化的领域固然已经成为历史的陈迹，但是其仍然规定着许多中国人（甚至包括司法人员）的基本的日常思维模式。具有被这种中国既有的文化基座所塑造的思维模式的人在面对某一特定的司法情景时，往往专注于考察法律是否能在现实的法律关系中实现个别的、相对的实质正义/自然正义。这种思维进路与“形式合理性”的现代法律中渗透的思维模式当然是背道而驰的。然而，遵循“形式合理性”的现代法律的危险也就在于此。现代法律对于法律确定性、合逻辑性与体系性的内在追求所塑造出的法律职业群体对于形式要素的痴迷，将有可能导向法律实质价值的缺失甚至彻底的空心化。列奥·施特劳斯提醒我们，如果不确立代表着实质价值的“善”（virtue）的优先地位，那么法律就必然会导向一种价值虚无主义，进而在最根本的意义上消解法律的正当性。因此，《刑法》未成年人刑事责任年龄制度的未来发展的重点就在于，如何通过更具有包容性的辅助性制度设计，使具有个殊性/个案性、相对性和地方性的正义诉求在制度性、程序性的框架下获得自我展示和有效参与论辩的机会，并且制度性地实现实质正义。

最后，《刑法》未成年人刑事责任年龄制度的未来发展要求立法者必须自觉地重视中国文化中的“高次元传统”。徐复观先生认为，传统中存在“高次元传统”与“低次元传统”的界分，“低次元传统”指的是一般的民俗习惯，“高次元传统”则是“通过低次元中的具体的事象，以发现隐藏在它们后面的原始精神和原始目的……（高次元传统）会给予低次元的传统以批判，在批判中，它自然会把过去、现在和未来连接在一起”。借助这种具有高度理想性、抽象性和批判性的“高次元传统”，立法者在推进《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度的发展时，才有可能立足于传统社会向现代工商业社会转型的现实语境，真正尝试跨越传统法律的文化基座与现代法律的文化基座之间的鸿沟，并且在积极的意义上推动传统中国法律文化在当代的创造性转化。对于未成年人刑事责任年龄制度这一具体制度的发展来说，对中国“高次元传统”的继承就必须要在抽象的层面上，对传统法律制度与现代法律制度中共同存在的人性上的“共相”和为古今社会所分享的运作逻辑与实践约束条件实现同情式的理解，并且在此基础之上实现对“高次元传统”的创造性的继承。就人性的“共相”来说，传统中国法中的未成年人刑事责任年龄制度所宗本的“矜恤”原则与现代法治理念所奉行的人道主义观念若合符节；“矜慎用刑之中，寓驯暴惩凶之至意”体现出的对报复主义与人道主义辩证关系的认识，则对于我们更好地理解作为现代的法律社会心理基础的报复主义的地位和作用不无裨益。就古今共享的社会运作逻辑而言，传统中国法中的未成年人刑事责任年龄制度所关心和致力于维护的那些社会关系——如村社关系、伦常关系——仍然作为社会结构的重要组成部分在现代中国社会之中存在着。因此，通过对传统中国相关制度的观察与批判性继承，在充分尊重人权的前提下，《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度将可能更好地在程序正义的约束下回应民意/社会需要。

▍余论

正如林毓生先生指出的，文化赖以进步的普遍与抽象规则的权威性，必须依赖传统的架构才得以建立，才能被人们心甘情愿地服膺。在当代中国，专注于实现情景化处断和个别化正义的传统中国法中的未成年人刑事责任年龄制度背后的抽象规则虽然已经不再主导立法实践，但是依然构成中国人生活世界中难以被剥离的一种强有力的文化基座。笔者试图通过本文对《大清律例》与《刑法》中的未成年人刑事责任年龄制度的对比分析所展示的，正是制度与规则背后的真正架构——制度的文化基座——之间的分异和冲突。在现代工商业社会，人们观察到了被19世纪以来的“个人本位—形式理性”法驱逐出法律领域的时间、空间等具体情景因素的复归，法律的碎片化、非确定性以及规范的分散生产机制成为客观的现实。在这种现实背景的约束下，基于对古今异同的批判性辨析来继承传统中国法中未成年人刑事责任年龄制度所蕴含的“高次元传统”就不仅仅是一种生发自民族情感的表达，更是一种基于立法与司法实践、顺应法律发展趋势的现实选择。不仅如此，笔者还希望通过本文以及后续的相关研究，展示和追寻深嵌在交互主体性的多元世界格局中的中国应当如何在保持文化基座的主体性的同时，以互为对象的形式将世界纳入对中国的法律制度研究和讨论中来。